sábado, 10 de julio de 2010

Fallo sobre los derechos de una mujer con discapacidad intelectual que dio a luz un niño durante la internación


O., M. E. s/ Inhabilitación
Tribunal de Familia N°3 de Lomas de Zamora
16/10/2008
Banfield, 16 de octubre de 2008.-
AUTOS Y VISTOS:
Debido a la problemática planteada en autos y considerando la concurrencia al Tribunal de distintas personas ajenas al expediente, pretendiendo la adopción del hijo recién nacido de la Sra. O., a raíz de la discapacidad de ésta, procédase a la RESERVA del Expediente.-
Atento la gravedad de las cuestiones reflejadas en los informes socioambientales efectuados en el Hospital Esteves y en Hospital Gandulfo como asi mismo de los informes presentados por la Sra. Asesora de Incapaces y considerando la existencia de instrumentos internacionales destinados a la protección de los derechos de las personas con discapacidades, en especial la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por ley 26.376, sancionada el 21/05/2008, publicada en el B.O. el 09/06/2008; ratificados ambos instrumentos el 02/09/08; ante ello, es de advertir que la situación descripta, representa una violación de lo prescripto en dicho instrumento, en particular del Art. 23, el cual bajo el acápite Respeto del hogar y de la familia, reza “1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;
b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;
c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.
2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.
3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.
4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.
5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.”
En este sentido, atento lo expuesto, no puedo dejar de observar la trascendencia que reviste dicha convención para la Argentina desde su ratificación, pues conforme la doctrina de la CSJN en el caso “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo”, reviste mayor jerarquía normativa que las leyes de fondo, tal fundamento radica en el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados –aprobada por ley 19.865, ratificada el 05/12/1972- que confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno al establecer que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. En este sentido, el incumplimiento de un tratado puede darse por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta contraria, como por la omisión de establecer disposiciones que hagan imposible su cumplimiento; obligándose internacionalmente desde su ratificación, a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contempla.
Que las circunstancias descriptas en los informes socioambientales y las consideraciones legales expuestas, ameritan la inaplazable adopción por parte de la magistratura de una resolución que evite que trascurra el tiempo en desmedro de la conexión madre-hijo y culmine en la configuración de un estado de abandono del recién nacido a raíz de la discapacidad de su progenitora y del entorno familiar de la misma.-
POR ELLO, en miras del restablecimiento del contacto entre el niño y su mamá, dadas las protecciones legales existentes y la grave conculcación del Art. 23 de la referida Convención, a fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado federal y provincial,
RESUELVO
1.- Desde una perspectiva restaurativa de derechos, ordenar la urgente revinculación de la progenitora con su hijo.
2.- Oficiar al Hospital Gandulfo a fin de que arbitre los medios necesarios para trasladar con carácter urgente al recién nacido desde al área de neonatología de dicho nosocomio al Hospital Esteves a los fines de evitar la persistencia de la situación de desvínculo entre el niño y su madre a raíz de la discapacidad de ésta.
3.- Oficiar al Hospital Esteves ordenando que reciba al recién nacido y arbitre los medios necesarios para que personal de dicha institución preste la “asistencia adecuada” en la revinculación del bebé con su madre, advirtiendo que la misma incluye la caricia materna, y el amamantamiento por parte de su progenitora con la periodicidad que las características y necesidades de un recién nacido requiere.-
4.- Dejar constancia que toda vez que la Sra. O., M. se encuentra residiendo en el Hospital Esteves desde el 06/01/08, el mismo constituye su residencia actual y por lo tanto de su hijo recién nacido (“junto a su madre”), el cual persistirá hasta tanto la misma no sea externada o derivada a otro nosocomio. Asimismo dejar constancia que conforme surge del certificado de nacimiento y DNI del menor, el lugar de origen del mismo se ubica en Garibaldi 1661, Temperley, Partido de Lomas de Zamora y que el mismo se encontrará residiendo junto a su madre en el Hospital Esteves hasta tanto no se resuelva lo contrario.-
5.- Atento lo expuesto en el punto precedente, dar nuevamente intervención al Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niño de Lomas de Zamora Art. 35 Ley 13.298).-
6.- Dar conocimiento a las autoridades del gobierno provincial correspondientes de la inminente violación de lo prescripto por el Art. 23 de la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respeto se ha comprometido el Estado al ratificar la Convención y su Protocolo facultativo.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.- Firmado: María Silvia Villaverde. Jueza. Tribunal de Familia N°3 de Lomas de Zamora

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