miércoles, 28 de septiembre de 2011

Fallo patagónico que derriba estereotipos sobre las habilidades para el trabajo de las personas con discapacidad


Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de La Segunda Circunscripción Judicial (Caleta Olivia, Provincia de Santa Cruz
Daños y perjuicios iniciado para indemnizar a una adolescente con discapacidad intelectual: En primera instancia se había rechazado el daño material sosteniendo que por su incapacidad (discapacidad intelectual) no podría obtener trabajo y por ello que no había daño resarcible. Cabe destacar que la joven con discapacidad sufrió daños en la columna como consecuencia del accidente de tránsito.
La Cámara (con voto encomiable del Dr. Eduardo Monelos) aplicó las convenciones internacionales sobre derechos humanos de las personas con discapacidad para derribar estereotipos (Leyes 26378)
 En la ciudad de Caleta Olivia, Provincia de Santa Cruz, a los              días de agosto del año dos mil once, se reúnen los señores miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para dictar sentencia en los autos: “PÉREZ PÉREZ, Jovita Magdalena y otros c/ ALMONACID, Luis Germán y otro s/ daños y perjuicios” Expte. nº P-7972 del año 2003 que tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de la ciudad de Pico Truncado que ingresaran en esta instancia bajo el nº 5.654. A estos fines se estableció el siguiente orden de estudio: Dr. Humberto Eduardo Monelos, Dra. Connie R. Naves y Dr. Juan Pablo Olivera para responder a las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe aceptarse la excusación de la Dra. Graciela Ester Ruata de Leone de fs. 467? SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia recurrida? TERCERA: ¿Qué pronunciamiento se debe dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Monelos dijo:
I.- Que a fs. 467 la Dra. Graciela E. Ruata de Leone se excusa de intervenir en estos autos por cuanto dictó la sentencia recurrida.
Un examen de la causa permite comprobar que nuestra colega, en la oportunidad titular del Juzgado de Pico Truncado actuó como magistrado durante la tramitación del juicio desde el primer despacho de fs. 40, y procedió a dictar la sentencia de fs. 399/402 como invoca al excusarse. Ello tipifica la causal del art. 17 inc. 7 del CPCC, motivo por el cual es procedente la excusación formulada.
Propongo a los integrantes del Acuerdo admitir la formulada a fs. 467 y apartar a la Dra. Graciela E. Ruata de Leone del conocimiento y trámite de estos autos. Así lo voto.
 A LA PRIMERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
II.- Que coincido con el primer votante en que se encuentra configurado en autos la causal de prejuzgamiento del art. 17 inc. 7º del código del rito. Adhiero por ello al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Monelos dijo:
III.- Que demandan los padres en representación de su hija menor de edad con el libelo de inicio de fs. 26/39 a Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera, por reparación de los daños causados en ocasión de un vuelco de un automotor en que era trasladada la menor, dando la versión del hecho, que diera motivo para la promoción de una causa penal. Funda la responsabilidad de los demandados, detalla los daños, practica liquidación de los distintos rubros reclamados, ofrece prueba y reserva el caso federal. La menor al llegar a la mayoría de edad comparece a fs. 324.
IV.- Que los señores Almonacid y Vera se presentan en autos con el patrocinio del Dr. Linares oponiendo excepción de prescripción que resulta rechazada en Cámara, y contestan en subsidio. Formulan reconocimientos, desconocimientos y negativas que se tienen presente. Dan su versión de los hechos imputando la culpa a la menor actora, al jugar con un cigarrillo, haciendo referencia a la disminución mental de la menor para pedir el rechazo de la acción. Ofrecen prueba.
La citada en garantía LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA no comparece a juicio y es declarada rebelde a fs. 74. De fs. 458 surge que se encuentra en liquidación forzosa según informa la Superintendencia de Seguros de la Nación.
 V.- Que a fs. 123/124 se rechaza la excepción de prescripción en Cámara y vueltos los autos al Juzgado de origen a fs. 133 se abre la causa a prueba produciéndose la obrante en autos. A fs. 381 y 389 las partes alegan sobre el mérito de la prueba. Se dicta sentencia a fs. 399/402 que rechaza los rubros daño material, daño emergente (chance), lucro cesante y daño psíquico y la acoge parcialmente por los rubros Daño moral (por $70.000) y gastos médicos (por $ 5.000.), a los que adiciona los intereses correspondientes a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA desde la fecha del accidente a la del efectivo pago, condenando solidariamente a los demandados Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera a abonar las sumas resultantes y los interese dentro de los diez días de que adquiera firmeza la sentencia. Condena igualmente a LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA al cumplimiento de las obligaciones contraídas con Jaime Vera hasta el límite comprometido en la póliza 001977888 cuya copia obra a fs. 7. Condena en costas a los demandados difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales.
VI.- Que esta sentencia no satisface a las partes que la recurren. La actora a fs. 404 interpone recurso de apelación que le es concedido libremente y con efecto suspensivo por providencia simple de fs. 405. Los demandados Almonacid y Vera a su turno interponen recurso de apelación a fs. 408 que se le concede también libremente y con efecto suspensivo por providencia de fs 409.
La actora sostiene su recurso con la expresión de agravios de fs. 411/415 cuyo traslado es contestado por los accionados con la pieza de fs. 427/430. Los demandados expresan agravios con el escrito de fs. 431/434 haciendo notar un error material en la fecha de la sentencia que consigna febrero de 2008 en lugar de indicar 2009. La actora con el escrito de fs. 436/439 contesta los agravios vertidos. Notificados los liquidadores de la aseguradora a fs. 463 los autos se elevan con la certificación de estilo de fs. 466 y recibidos se produce la excusación ya aceptada al responder a la primera cuestión, se integra cámara a fs. 467. Consentida se llama autos a sentencia a fs. 468 y firme, a fs. 468 vta. se dispone el pase a estudio fijando el orden para ello.
   VII.- Que la parte actora se agravia por el rechazo de los rubros daño material, daño emergente y lucro cesante por una parte y por la tasa de interés establecida en la sentencia. Tras realizar un resumen de la prueba producida para demostrar la gravedad del accidente automovilístico y de allí, como corolario, la gravedad de las lesiones sufridas por la actora, destaca la lesión en la columna vertebral. Transcribe las constancias de las pruebas que considera mas conducentes, para concluir que se ha acreditado una incapacidad física del 23% y que la actora no puede permanecer de pié por tiempo prolongado y que tiene vedado las actividades físicas. Afirma que estas incapacidades le imposibilitan desempeñar todo tipo de relación laboral a los cuales hubiera podido acceder, pues requieren una persona sana físicamente siendo nulas las posibilidades de obtener un empleo, estando condicionado su futuro.
Le agravia que la Sra. Juez a quo afirma que, pese a los daños físicos producidos en la columna vertebral que originan una incapacidad del 23% no exista daño material emergente, perdida de chance y lucro cesante que deba ser resarcido por los demandados, por el retraso mental de la actora antes del accidente, toda vez que no podía ingresar al mercado laboral y que solamente puede aspirar a subsidios del sistema de Seguridad Social. Califica de improcedentes estas conjeturas de la magistrado al no existir prueba de que se encontrara impedida de desempeñar actividades laborales remuneradas. Entiende descalificable la sentencia en el punto y recuerda que se encuentra determinado por ley que los empleadores deben tener un porcentaje de personal destinado a personas con capacidades diferentes. Hace notar que no se probó que el retraso mental le impedía acceder a tareas laborales remuneradas. Refiere que la actora comenzó a desempeñar tareas en un restaurante como ayudante de cocina, pero debió dejar por la imposibilidad de permanecer mucho tiempo de pié por los dolores de su fractura de columna. Señala que el retraso mental no le hubiere imposibilitado trabajar en relación de dependencia y detalla tareas que puede realizar no obstante su retraso, pero que las secuelas físicas se lo impiden. La pericia médica determina un porcentaje de incapacidad que no impide al acceso al mercado laboral.
Se agravia por la tasa de interés determinada en la sentencia, agraviándose que el importe que perciba no tendrá el mismo poder adquisitivo y que se omitió considerar las contingencias económicas que sufrió el país. Pide se aplique la tasa activa de interés y en subsidio que se aplique esta tasa a partir del vencimiento del vencimiento del plazo para cumplir con la sentencia.
 VIII.- Que al contestar los agravios los demandados realizan consideraciones sobre la prueba tendiente a acreditar la destrucción de la carrocería, sostienen que no se acreditó que la incapacidad y la lesión de la columna sea consecuencia del accidente de tránsito que no se acreditó que la actora deba trasladarse en silla de ruedas o usar muletas o bastón y que la actora camina normalmente usando solamente un corsé. Invoca que de la historia clínica surge que la actora ya tenía una incapacidad del 80% antes del accidente y que la disminución mental era anterior al accidente y por ello razona que del accidente no le quedaron secuelas. Analizan la pericia psicológica y afirman que de allí se desprende la ausencia de indicadores de daño psíquico. Sostienen que, de la pericia médica, se desprendería que la incapacidad parcial y permanente para el trabajo es de vieja data y no como consecuencia del accidente. Alegan que no se acreditó que antes del accidente Jovita Pérez tuviera capacidad física e insiste en el retraso mental y sostienen que está acreditado que, por su retraso mental, no tenía ingresos remuneratorios e insisten que la actora actuó con temeridad y malicia al no hacer referencia a que la actora es una persona con capacidades diferentes. Niegan que hubiera comenzado a trabajar en un restaurante como ayudante de cocina. Niegan que se le hubiere causado a la actora un daño físico concreto que deba ser resarcido pues no acreditó con recibo de haberes o aportes que trabajara en relación de dependencia. Contestan el agravio sobre los intereses remitiéndose a sus propios agravios sobre el tema y descartando que corresponda aplicar la tasa activa.
IX.- Al expresar agravios los demandados se agravian por haberse otorgado $70.000 por daño moral a favor de la persona que era antes del accidente. Les agravia que la actora no haya manifestado en el inicio que ya era una persona discapacitada, lo que califica de temeridad y malicia. Invocan la pericia psicológica que da cuenta que no hay indicadores de daño psíquico y transcriben párrafos de la pericia. Afirman que la magistrado supone hipotéticamente que seguramente ha padecido desde el accidente de dolores incomodidades y angustias por el accidente pero que estos no fueron nunca probados en la presente causa. Alegan que antes del accidente Jovita Pérez era una persona con deficiencia mental, con alto grado de incapacidad, sin haberse acreditado sufrimiento y menos que su parte deba abonar $ 70.000 y afirman que la Sra. Juez a quo lo ha actualizado incurriendo en ulta petita pues en ningún momento pretendió que los intereses corrieran desde el accidente. Afirman que si no hay daño psíquico no hay daño moral y que la psicóloga recomendó que Jovita volviera a la escuela especial lo que no se hizo. Citan jurisprudencia que consideran aplicable en autos. Afirman que la citada en la sentencia no resulta aplicable al caso de autos al no estar probado que Jovita Pérez haya visto perturbada su tranquilidad y su ritmo de vida por tratarse de una persona con una capacidad diferente que continuó su vida, luego del accidente, de la misma manera que con anterioridad.
 La parte demandada se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo tuvo en cuenta la personalidad de la víctima y la extensión de los daños materiales que no existieron por lo que considera excesiva la determinación del daño moral en la suma reclamada por la actora. Pide se baje la suma a más del 50% y en su caso aplicando los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y no del accidente por no haber sido así solicitada en la demanda. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.
 Se agravian los demandados por el reconocimiento de gastos médicos sin perjuicio de estar acreditado que fue atendida en establecimientos públicos. Entienden que deberá ser revocado atento no existir una sola boleta, factura o comprobante abonada por los actores en concepto de remedios, traslado u honorarios médicos. Hacen referencia a las posiciones absueltas por el padre de Jovita y reiteran que no existe ninguna boleta por remedios que este manifiesta haber abonado por lo que consideran elevada la suma otorgada y piden se reduzca a menos de la mitad. Respecto de este rubro les agravia que se condena a intereses desde la fecha del accidente como si los actores hubieran realizado ese gasto el 25 de noviembre de 2001. Insisten en que, en ese rubro, se incluyen curaciones, tratamientos médicos, compra de medicamentos o viajes a Comodoro Rivadavia para hacer las curaciones siendo que el padre de Jovita, en posiciones, indica que lo único que tuvo que comprar fueron medicamentos sin acreditar el monto gastado en los mismos. Señalan que en la demanda se pidió que la suma por este rubro sea actualizada desde que se entabló la demanda es decir el 26 de noviembre de 2003. Piden que se revoque el punto segundo y se tenga presente el pedido de temeridad y malicia por no haberse manifestado que Jovita Pérez era una persona discapacitada con costas.
  X.- Que al contestar el traslado de los agravios la parte actora hace notar que los accionados en el responde señalaron que la menor Jovita Magdalena Pérez ya se encontraba con una disminución mental. Por ello entiende que, al sostenerse en la contestación la incapacidad mental, no puede plantearse que en la demanda no se lo haya manifestado, más aún habiendo la propia parte actora pedido la prueba pericial médica para determinar el estado de salud y de esta prueba surge la fractura en la columna vertebral sufrida por la actora.
Respecto del agravio relativo a que la pericia psicológica no indica daño psíquico afirma que por ello la sentencia rechaza el rubro daño psicológico hace referencia a otras conclusiones del experto que transcribe y que entiende está demostrando daño moral. Para reforzar transcribe párrafos de la pericia médica y se explaya sobre sus conclusiones. Pide se rechace el agravio de la parte demandada cuando afirma que no se ha demostrado que por el accidente haya padecido sufrimiento alguno, argumentando que han acreditado las lesiones y padecimientos físicos y espirituales. Expresa que no es atendible el agravio por tener que abonar daño moral a una persona con deficiencia mental, pues ello no implica que no haya tenido que soportar dolores, incomodidades y angustias por los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas a las cuales fue sometida, pues, antes que nada, es un ser humano y las deficiencias mentales que tenga no implica que no sufra dolores como cualquier persona, por lo considera procedente el daño moral reclamado y se refiere al estado físico antes y después del accidente. Considera que el agravio debe ser rechazado pues implica razonar que por padecer una deficiencia mental puede ser objeto de lesiones sin derecho a ser indemnizada.
 Explica que su parte reclamó intereses y se remite a una lectura detenida de la demanda pues lo argumentado en agravio contra los intereses es falso.
Respecto del rubro medicamentes de la actora explica que no se limita a lo efectivamente gastado al momento del accidente sino que contempla los que deberá utilizar el resto de su vida por las lesiones incapacitantes. Expresa que por ello, resulta ajustado a derecho lo resuelto por contemplar el criterio de la reparación integral, aunque no compensa la totalidad de los gastos por medicamentes que afrontó, afronta y deberá afrontar durante el resto de la vida. Remarca que el informe psicológico se refiere a una profunda angustia como repercusión del accidente y la necesidad de asistencia psicológica para establecer nuevas estrategias de relación. Pide se rechacen los agravios de los demandados.
XI.- Que es cierto que se ha incurrido en un error material en la fecha consignada en la sentencia en lo relativo al año, y se debe tener por aclarado el error material que no afecta la validez formal de la sentencia.
Aclarado ello, entiendo que, por una cuestión de método, debemos ingresar al examen del primer agravio de la actora relativo al rechazo del daño material, emergente y lucro cesante.  Considero desacertado el razonamiento de la magistrado que comienza por manifestar que no puede soslayar que Jovita Pérez padece una importante incapacidad psíquica que es anterior al accidente y que surge de la confesional del padre de la actora, testimonial de la hermana e historia clínica y razona que la evaluación de la grave incapacidad de la joven por el severo retraso psicomotor que evidencia, no puede válidamente presumir que la incapacidad física de la que da cuenta el Dr. Olmos haya incidido en la pérdida de ingresos producto de actividades laborales como pretende la actora, toda vez que ésta ya se encontraba gravemente impedida de hacerlo como consecuencia de la incapacidad subyacente que padece desde el nacimiento y que en consecuencia no puede acceder al mercado laboral y solamente aspirar a subsidios previstos por el Sistema de Seguridad Social, sin que de manera alguna pueda pretender la obtención de una jubilación ni menos ser acreedora a la indemnización que se reclama de mil jubilaciones mínimas concluyendo en desestimar la demanda.
Es decir que, por su retraso mental, se rechaza la indemnización de estos rubros. No comparto esta tesitura. Si partimos del bloque federal constitucional tenemos el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional en cuanto le otorga jerarquía superior a las leyes a los tratados y concordatos; y establece una serie de declaraciones, convenciones o pactos internacionales que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional y por otro lado el inciso 23 de ese mismo artículo 75 de la Constitución Nacional que establece la facultad del Poder Legislativo de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
No se ha tenido en consideración tampoco a la “Convención Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” aprobada por ley 25.280 (BO del 3/8/2000) y la “Convención sobre derechos de las personas con discapacidad” aprobada por ley 26.378.
Sostener que la incapacidad física de Jovita Pérez, de la que informa el Dr. Olmos, no ha incidido en la pérdida de ingresos producto de actividades laborales, pues se encontraba gravemente impedida de hacerlo por la incapacidad subyacente, es a mi juicio desacertado, toda vez que implica un esteriotipo y un prejuicio respecto de la posibilidad de que, Jovita Pérez, hubiera podido ingresar al mercado laboral de no haber sufrido el accidente. Pretender por ello que al considerar la Sra. Juez a quo que Jovita Pérez no podía ingresar al mercado laboral y que solamente puede aspirar a los subsidios previstos por el sistema de Seguridad Social, sin que pueda pretender la obtención de una jubilación, es desatender, dogmáticamente, las oportunidades que el sistema obliga a prestar a los discapacitados.
La ley 25280 aprueba la “Convención Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” cuyo objetivo es la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (artículo II) y es discriminar a la actora sostener dogmáticamente que se encuentra impedida de realizar actividades laborales. Por esa convención los Estados partes se comprometen a: 1. Adoptar medidas de carácter legislativo, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación  contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración… entre ellas: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas  en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración… 2… b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel optimo de independencia  y de calidad de vida  para las personas con discapacidad… (Artículo III incisos 1 y 2). Los Estados Partes se comprometen a: … “b) el desarrollo de medios y recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente, autosuficiencia e integración total, en condiciones de igualdad a la sociedad de las partes con discapacidad.”(Artículo IV inc. 2). Es decir que existe un compromiso asumido por el Estado Nacional que garantiza entre otros aspectos el acceso a empleo. Por ello no puede sostenerse que el “severo retraso psicomotor” haya privado antes del accidente del derecho y la posibilidad de acceder a empleo acorde con su discapacidad.
 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobado por ley 26.378 va más allá, pues su propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente…” y por ello el estado al aprobar esa convención se ha comprometido, con respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, a “adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.” (Artículo 4” inc. 2). Esta convención a lo largo del art. 27 reconoce el derecho a trabajar y ganarse la vida, permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional continua, alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral y apoyarlas en la búsqueda obtención y mantenimiento del empleo y el retorno al mismo, promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, constitución de cooperativas y el inicio de empresas propias, emplear personas con discapacidad en el sector público, promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado entre otras medidas, asegurando que no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas en igualdad de condiciones que los demás.
El art. 8 de la ley 22.431 (texto conforme ley 25.689) establece que los tres poderes del estado, sus organismos descentralizados y autárquicos, entes públicos no estatales, empresas del estado y las privadas concesionarias de servicios públicos están obligadas a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% del total de sus empleados y establecer reservas de trabajo para ser ocupados por discapacitados. Por el art. 11 se los obliga a otorgar en concesión a personas con discapacidad espacios para pequeños comercios y el art. 12 establece que se apoyará la creación de talleres protegidos reglamentados por la ley 24.174. No podemos dejar de referirnos a la ley 25.785 que legisla sobre el acceso a programas sociales laborales.
En estas condiciones la actora contaba con todo el apoyo al que el estado, al firmar esas convenciones y dictar estas leyes, se ha comprometido prestar a las personas con discapacidad. Por ello sostengo que, en principio, Jovita Pérez, antes de sufrir el accidente que aumentó sus incapacidades y disminuyó sus posibilidades, tenía expectativas de conseguir un empleo. Esas expectativas, lógicamente, se vieron reducidas después del accidente que le dejara, en su cuerpo, secuelas por fractura del cuerpo vertebral con acuñamiento y lesión radicular leve a moderada corroborada electromiograficamente y fractura unimaleolar de tobillo que diagnostica el forense Dr. Olmos y lo llevan a otorgarle un 23% de incapacidad laboral. Indica nuestro ex forense que las lesiones sufridas por la actora han dejado secuelas en miembros inferiores a predominio izquierdo que hacen que se encuentre con dificultades para la realización de caminatas o marchas por espacios prolongados, no puede permanecer de pié por espacios de tiempo prolongados y tendencia a la caída por inestabilidad de la rodilla izquierda, dificultad para saltar y disminución de la flexo extensión y en la rotación de la columna dorsolumbar. Nos ilustra el Dr. Olmos que la actora presenta dificultad en la bipedestación con tendencia a la caída y marca disbásica y trastornos sensitivos en el miembro inferior izquierdo (ver pericia de fs. 342/343). Y no puede decirse que se trate de discapacidades congénitas como pudo ser su retraso mental.
Aclarado ello, y por esas razones llego a la conclusión que resulta dogmático el fallo en recurso, pues se apoya en un esteriotipo y un prejuicio respecto de la posibilidad de que Jovita Pérez, antes del accidente, pudiera ingresar al mercado laboral. Estamos de acuerdo que, conforme su retraso mental y la educación no terminada, (el accidente la interrumpió) sus aspiraciones podrían limitarse a trabajos de menor jerarquía y menos pagos, pero no se nos debe pasar por alto que hay muchos trabajos repetitivos en que pueden ser preferidos estos trabajadores con capacidades diferentes, al ser menos conflictivos. No puede pasarse por alto que todo ser humano tiene derecho a la integridad de su cuerpo pues ella es un capital que es valorado al momento de ingresar a un empleo. Y, si por su condición de educada en una escuela especial, tenía acotada su posibilidad de ingreso al mercado laboral, las lesiones que afectaron su integridad física limitaron esa posibilidad, lo que implica un perjuicio que debe ser reparado. Por otro lado toda persona tiene derecho a que no se cause daño en su cuerpo, toda vez que más allá de sus posibilidades de desempeño laboral está incluso el poder desempeñarse en su vida de relación, en manejarse en lo que hace a mantenerse, mantener su vivienda, cuidar de su persona cocinarse lavar su ropa e incluso practicar deportes, caminar, correr, bailar, ayudar a otros, entre otras actividades, sin necesidad de ayuda externa y poderlo hacer sin dificultades para caminatas o marchas por espacios prolongados, permanecer de pie largos períodos sin tendencia a la caída por inestabilidad. Ese perjuicio debe ser reparado por la carga que tenemos todos de no dañar.
Ya la Corte Suprema de Justicia venía sosteniendo (ver Fallos 308:1118 in re “Gunter…) que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio que prohíbe a los hombres perjudicar a otros. Es el “alterum non lædere” de los romanos, pues el hombre es eje y centro del sistema jurídico y en tanto fin en si mismo, y por ello no hay que perjudicar a los demás. Y menos cuando el perjudicado es una persona con discapacidad.
Sostener lo contrario es dar un bill de indemnidad para perjudicar a personas discapacitadas, pues por su condición, según este razonamiento, no pueden aspirar a ganarse la vida dignamente. Es discriminarlas, es privarlas de su derecho a la justicia para obtener la reparación de un perjuicio que implicó, nada menos, que una lesión en su columna vertebral al fracturar con acuñamiento y lesión radicular la tercera vértebra lumbar y fractura del tobillo izquierdo con las secuelas señaladas por el perito médico forense Dr. Olmos, quien a fs. 356 aclaró que las incapacidades resultantes es de secuelas físicas, no psíquicas, y que son secuelas del accidente.
 Por ello entiendo que la sentencia, en cuanto minimiza la obligación de reparar de quienes provocaron el daño en el cuerpo de Jovita Pérez, es injusta y debe ser revocada. Más adelante indicaré en que forma.
 XII.- Que aclarado ello quiero señalar que no he encontrado en autos una medida del retraso mental de la actora. A fs 206 y 207 encontramos en la historia clínica los datos rescatados por la sentencia. Ellos emanan del Dr. Miguel Aguirre quien conforme la aclaración de su firma es médico cirujano, que hace referencia a severo retraso psicomotor, retraso mental grave F-72 y en la página siguiente a “ Pac. c/ retraso mental grave, se envía a psiquiatría p/ valoración, evolución, pronóstico incapacidad permanente del 80%” Estas notas no son claras al no indicar el baremo utilizado e imprecisas al no provenir de un especialista y por otro lado no me queda claro si ese porcentaje corresponde a un pronóstico. Por otro lado a fs. 13 in fine hay un certificado de una psicóloga con matrícula profesional 093 que dictamina que la actora presenta una patología acorde a una deficiencia mental moderada. La licenciada Guadalupe Judis que señala que es una joven de 21 años que presenta un nivel madurativo inferior al esperado por su edad cronológica pero no evaluó el potencial intelectual. En su pericia el Dr. Olmos se limita a dictaminar que “Jovita Pérez presenta un retraso mental anterior al accidente…” y que la “actora asistió a escuela especial desde la edad de seis años”. Su hermana al declarar como testigo confirma que concurría a la escuela nº 2 de Caleta Olivia y que iba a esta escuela para personas con capacidades diferentes “porque se olvida de algunas cosas”.
Con esta base no encuentro elementos serios para sostener que las capacidades diferentes de Jovita Pérez le impidieran aspirar a realizar tareas sencillas antes del accidente, y que por ello no corresponde indemnizar el daño material, el emergente y lucro cesante.
XIII.- Que al contestar los agravios la parte demandada se refiere a las argumentaciones de la actora con relación a los daños del vehículo y la mecánica del hecho. Estamos de acuerdo que a los fines del agravio no tendría aparentemente relación, pero entiendo que la parte actora al hacer estas referencias se orienta a señalar que se trató de un accidente grave y por tanto se trata de argumentaciones que puede realizar dentro del desarrollo de sus agravios.
Es argumento deleznable sostener que luego del accidente no le quedaron a Jovita Pérez “ninguna secuela del accidente” pues ello implica desconocer la pericia del médico Forense Dr. Olmos y de las demás constancias médicas y de análisis y estudios de su historia clínica. Pretender que la actora tiene que probar que tuviera capacidad física antes del accidente que le permitían permanecer de pie, hacer deportes, que realizaba actividades recreativas en forma normal y ello con fundamento en su retraso mental es ignorar que la capacidad física es lo normal y lo anormal son las incapacidades físicas. Se puede tener un retraso mental, pero tener un cuerpo sano. Es sostener un esteriotipo sin fundamento pretender que un retraso mental le impedía a Jovita Pérez permanecer de pie, hacer deportes o realizar actividades recreativas o salir a caminar en forma normal. Cabe aquí aclarar que la circunstancia que no se observen indicadores de daño psíquico, o psicológico no quiere decir que no haya sufrido dolores, angustias, miedos, incomodidades por los tratamientos soportados y el verse disminuida físicamente. Hasta un insano sufre como cualquier ser humano.  
Argumenta la parte demandada que si la actora hubiera hecho uso del derecho de trabajar en alguna repartición pública nada la hubiera costado acreditarlo en autos. Es otro argumento deleznable a poco que se repare que, al momento del hecho dañoso, la actora contaba con 16 años y mal podría haber ingresado siendo menor. El accidente le ha privado de esa posibilidad y es ello lo que debe ser resarcido.
XIV.- Que a mi juicio pueden ser atendible parcialmente el agravio de los demandados relativo al daño moral, pues considero alto el importe otorgado para reparar el mismo, toda vez que, si mi voto es compartido, la incapacidad física y los perjuicios que ella acarrea al causar un daño material que se refleja en perdida de chance y la imposibilidad de obtener empleos mejor remunerados debe ser indemnizada por otros rubros, no como daño moral. Quiero señalar que al revés de lo sostenido por la parte demandada no hay un porcentaje entre el daño moral y el daño material. La jurisprudencia que cita a fs. 433 corresponde a un sumario de un voto del Dr. Calatayud, de la Cámara Nacional Civil, sala E, in re “GAZANO, Norberto R. c/ VARDÉ Gregorio A.” y que comparto, pero que no es aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de un accidente en que reclamaba el dueño de un automotor por los daños que se le causaron al mismo. Los daños que pueda sufrir un automotor no causan un daño moral indemnizable, salvo el caso de un especial valor afectivo (automóvil de colección heredado de un padre y por ello con valor afectivo) o el día anterior a iniciar con él un viaje de bodas que debió suspenderse. Pero fuera de esos casos extremos que deben analizarse en cada oportunidad, los daños en un automotor solo ocasiona molestias, disgustos y problemas propios de quien utiliza un automotor. Es hasta ridículo que yo sostenga que la rotura del farol de mi Toyota me ha sumido en un estado depresivo y de angustias que solo puede ser supera con una indemnización que compense el daño moral, aparte del valor de lo dañado.Propongo al Acuerdo reducir a $40.000 el importe de este rubro.
XV.- Que el segundo agravio de la actora se refiere a los gastos médicos otorgados. En su demanda se reclamó los gastos médicos incurridos, no gastos futuros. (Aunque hago notar que a fs. 37 in fine punto 6 se los designe “gastos funerarios”, en el resto del escrito se refiere a gastos médicos). La demanda se inicia después de dos años de ocurrido el hecho motivo por el cual entiendo razonable la suma otorgada en uso de la facultad del art. 166 in fine del CPCC
Por el principio de la reparación integral los intereses de este rubro se deberán calcular desde la fecha del accidente al no poderse diseccionar cada uno de los remedios y haber sido ponderado prudencialmente su monto, pues de esta forma se logra reparar íntegramente el perjuicio. Es sabido que ni aún en los hospitales públicos u obras sociales se satisfacen todas las necesidades y se deben atender gastos por lo general sin que las partes por la angustia se preocupen por conservar los comprobantes.
XVII.- Que con respecto de la tasa de interés considero que debe estarse a la fijada en la sentencia, para respetar la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Díaz, Graciela c/ Pcia. Sta Cruz – Poder ejecutivo Pcial. s/ accidente de trabajo” en pronunciamiento dictado en un recurso de casación y registrado al tomo XI Sentencia TSJ registro 404 folio 2187/2193, protocolo electrónico TSS1018S 041, sentencia del 26 de octubre 2004, ampliamente conocido en la jurisdicción. No se fallo ultra petita pues se reclamaron intereses desde la fecha del accidente.,
  XVIII.- Que en atención a lo hasta aquí resuelto corresponde tratar el monto que se otorgará para reparar el daño material que engloba al daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance. Entiendo que no tenemos una pauta concreta por las características del caso y ser difícil recurrir a fórmulas matemáticas o financieras para fijar el quantum indemnizatorio. Creo que en estos casos extremos se debe estimar prudencialmente, toda vez que se ha causado el daño físico (una incapacidad del 23%), y de ese daño físico se deriva el daño material a reparar. Propongo a mis colegas establecer en la suma de $ 180.000 el importe de la reparación del daño comprensivo de daño emergente lucro cesante y pérdida de chance.
  XIX.- Que respecto del pedido de temeridad y malicia que se expresa a fs. 431 y punto 4 del petitorio de fs. 434 aparte de tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez de primera instancia lo que impediría que se ingrese a su tratamiento. Pero entiendo que se trata de una argumentación inconsistente, realizada con la única finalidad de causar efecto, pero que no se ajusta a la práctica profesional. Ningún abogado en su demanda expone las debilidades de su causa y mientras no se imponga el deber de decir la verdad como proponía Couture, se seguirán omitiendo y callando en las demandas y los respondes. Pero en este caso había elementos para deducir la discapacidad leyendo la demanda. A fs. 13 in fine existe un certificado médico que acredita que Jovita Pérez “presenta una patología acorde a una deficiencia mental moderada” y no puede sostenerse que ello tomó de sorpresa a la demandada pues a fs. 55 vta se invoca precisamente que padecía una disminución mental. Surge de estas actuaciones y de la causa penal que Vera era conocido de la familia de Jovita. Por otro lado si de negativas u ocultamientos hablamos, debo hacer notar que en el responde se niega que el Renault Clío dominio DTH 628 sea de propiedad de Jaime Francisco Vera, cuando en la causa penal pidió se le restituyera su automotor, niegan el accidente, que lo ocuparan 4 personas etc. (ver negativas bajo los números 10 a 17) y demás cuestiones acreditadas en la causa penal. Por ello cabe recurrir a la sabiduría popular que aconsejaba a quién vive en casa de vidrio no tirar piedras al vecino, pues con el mismo argumento de quien solicita se declare la temeridad y malicia de la otra parte por lo que considera una omisión en su responde, cuando se han negado hechos y circunstancias que ya surgían de la causa penal. Esta petición debe ser rechazada.
XX.- Que por estas consideraciones respondo a la segunda cuestión en forma negativa por considerar que la sentencia en crisis no es justa y debe ser modificada. Así lo voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXI.- Que coincido con el primer votante. La sentencia ha discriminado a la actora, partiendo de un esteriotipo inaceptable sobre todo teniendo en cuanta los compromisos internacionales para luchar contra la discriminación contra los discapacitados a la que adhirió nuestro país. Entiendo que el primer votante llega a una solución justa de las cuestiones planteadas en los agravios y por ello adhiero a la misma para no incurrir en repeticiones innecesarias.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Monelos dijo
   XXII.- Que tomando en consideración como se resuelven las cuestiones precedentes, propongo al Acuerdo se dicte el siguiente pronunciamiento: 1º) Acéptese la excusación formulada por la Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos autos. 2º) Admítanse parcialmente los agravios de las partes y en consecuencia modifíquese la sentencia en crisis, reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de daño moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance)en conjunto por la suma de Ciento ochenta mil pesos ($180.000)confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios 3º) En atención a la forma que se decide la parte actora resultó vencedora en la instancia, y por el principio objetivo de la derrota se imponen las costas a la demandada vencida. 4º) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se practique la regulación correspondiente a la instancia anterior. 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
A LA TERCERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
 XXIII.- Que considero que la propuesta contempla lo decidido al responder a las anteriores cuestiones, es justo y equitativa. Adhiero al voto que antecede.
Por ello se dicta la siguiente sentencia:
Caleta Olivia,       de agosto de dos mil once
 Y CONSIDERANDO:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, resultado de la votación, citas legales y lo dispuesto por el art. 44 de la ley 1 Orgánica del Poder Judicial, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial
 F A L L A:
  1º) Acéptese la excusación formulada por la Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos autos.
  2º) Admítanse parcialmente los agravios de las partes y en consecuencia modifíquese la sentencia en crisis, reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de daño moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance)en conjunto por la suma de Ciento ochenta mil pesos ($180.000) confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.
3º) En atención a la forma que se decide la parte actora resultó vencedora en la instancia, y por el principio objetivo de la derrota se imponen las costas a la demandada vencida.
4º) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se practique la regulación correspondiente a la instancia anterior.
  5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
El Dr. Juan Pablo Olivera suscribe el presente sin emitir opinión por no existir disidencia.
Dr. JUAN PABLO OLIVERA  ( Juez de Cámara subrogante  )                         
HUMBERTO EDUARDO MONELOS ( Juez de Cámara)
 Dra. CONNIE R. NAVES  ( Presidente)

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