La Justicia de Mar del Plata hizo lugar a la medida cautelar impuesta por un afiliado y le ordenó a la obra social postergar la discusión sobre el hecho que el hombre no detalló en la declaración jurada la enfermedad preexistente.
En los autos "Z. A. c/ Sancor Salud s/ prestaciones quirúrgicas s/ inc. apelación", la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata admitió una cautelar ante el grave estado del amparista, postergando la discusión sobre su eventual conducta omisiva al no haber consignado en la declaración jurada la enfermedad preexistente.
Los miembros del Tribunal ordenaron a la obra social demandada a cubrir la totalidad de los gastos de la cirugía de Trocleoplastía que el hombre necesita con suma urgencia.
Los camaristas señalaron que la postura de la demandada de ningún modo puede afectar la procedencia de la cautelar otorgada, ya que se encuentra en juego el derecho de salud del reclamante, y la cuestión excede el acotado marco de debate y prueba del amparo, sobre todo en la instancia cautelar.
En esa línea, los magistrados explicaron que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.
"El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma", agregaron.
Por último, los titulares de la Cámara expresaron que "la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable". Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio.
Los jueces resaltaron que no es momento de discutir si el paciente omitió o no en la declaración jurada la existencia de la enfermedad y debe primar el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.
FALLO
Mar del Plata, 26 de junio de 2018.
VISTOS: Estas actuaciones caratuladas “Z., A.
c/ SANCOR SALUD s/ Prestaciones quirúrgicas s/ Inc. apelación” expediente Nº
4726/2018/1, procedentes del Juzgado Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 3, de esta
ciudad; Y CONSIDERANDO:
I.- Que arriban los autos al Tribunal en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Mariano Chuburu, en su
calidad de apoderado de la parte demandada, contra la resolución obrante a fs.
13/15 (fs. 29/44). De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a
raíz de lo solicitado por el amparista en lo atinente a esta incidencia
(mediante presentación obrante a fs. 7/12 vta.), el Magistrado actuante en
primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada
a brindar la cobertura del 100% de la INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE TROCLEOPLASTIA
conforme las especificaciones técnicas descriptas por los profesionales
tratantes a fs. 2, CIRUGIA PLASTICA DE LIGAMENTO PATELOFEMORAL MEDIAL +
OSTEOMIA DE TUBEROSIDAD TIBIAL en caso de ser necesario, con más la colocación
de MATERIAL BIODEGRADABLE PARA TROCLEOPLASTIA en un 100% atento lo normado por
la Resol. 201/2002 inc. 8.3.3. Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación
interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de orden cautelar en
resguardo de las necesidades de salud del amparista.
II.- En su presentación recursiva se agravia
el apelante de la medida dispuesta, toda vez que el actor se encuentra dado de
baja de esa Asociación (desde fecha 26/02/2018) por haber falseado la
declaración jurada de salud, ya que el mismo padece una malformación congénita,
con lo cual no puede indicar que no conocía esta afección antes de ingresar a
la A.M.S.S.
Por otro lado, alega que el actor no se
encuentra desamparado ya que actualmente posee la cobertura de otra obra
social.
III.- Conferido que fuera el traslado
pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -fs. 48 y 49/50-,
quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 53.IV.- Que al
entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución
ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la
trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos,
surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una
asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y
Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional. El derecho a
una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los
derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la
misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación
de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/
INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”,
sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros). El Cimero
Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de
enfermedades graves (.) se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a
la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley
Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)”
(C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” – 02/03/2011, Cita online:
70069472). Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de
daño – en este caso a la salud y a una buena calidad de vida – es inminente, la
seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en
todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de
financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.Bien se ha
sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la
consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra
mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la
urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado
por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume
naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en
AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15). El
propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con
jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de
que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y
CC. CADH).
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más
que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de
cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente
consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por
el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido
considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la
categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento
jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza
en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75
inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para.d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”. Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de
garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado
Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de
mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe
interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo
75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como
competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos.”. Es decir que del plexo normativo
descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos
derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño
a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se
encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del
servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.
V.- Que, por otra parte, debemos considerar el
carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de
toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de
quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia
favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los
derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos
que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/
Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre
otros). Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión
excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de
su dictado.Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo
de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de
los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación
de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la
Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/
Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356). Estimamos que este
denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata,
efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación
afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, habida cuenta de la enfermedad
diagnosticada al actor. El primero de los recaudos que debe concurrir es el
“fumus bonis iuris”, que en principio se encuentra acreditado, toda vez que de
las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el amparista
es afiliado a Sancor Salud, su diagnóstico y el certificado extendido por su
médico tratante indicando la realización de la cirugía requerida (fs. 3 y 4/5).
En relación al peligro en la demora consideramos que, sin incurrir en
prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y
actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, estimamos
que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría un perjuicio que se
tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría
imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del
tiempo.Finalmente, debemos recordar que la existencia de un cuestionamiento
relativo a aspectos contractuales de carácter complejo, como la supuesta
conducta omisiva atribuida al accionante por no haber consignado en la
declaración jurada cierta enfermedad preexistente, y que habría viciado el
consentimiento de la entidad demandada, de ningún modo puede afectar la
procedencia de la cautelar en estudio, habida cuenta que en este caso en
particular, se encuentra en juego el derecho de salud del reclamante, y la
cuestión excede el acotado marco de debate y prueba del amparo, sobre todo en
esta instancia cautelar, por lo que dicho tópico deberá ser motivo de análisis
al momento del dictado de la sentencia definitiva. Compartiendo el criterio
sustentado reiteradamente por nuestro máximo Tribunal, a partir de una
apreciación atenta de la realidad aquí comprometida, a nuestro juicio, es
procedente, por ahora, el mantenimiento de la medida cautelar decretada en
primera instancia; ello, sin que éste pronunciamiento implique sentar posición
frente a la cuestión de fondo. Dicho lo que antecede, resaltamos en este punto,
lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el
sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares
innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi
Graf SRL” del 7/8/1997).
VI.- Respecto del tema de las costas, no
encontramos razones que inviten a apartarnos de la regla general de imposición
al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la
ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la
derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que consideramos
aquí aplicable. Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: Rechazar la
apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, en todo cuanto fue
objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al recurrente vencido
(art. 14 Ley 16.986). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE. Se deja constancia
que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines
del art. 109 del R.J.N.
JIMENEZ EDUARDO PABLO
ALEJANDRO OSVALDO
Fuente: Diario Judicial
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