jueves, 10 de octubre de 2019

EL PAMI DEBE REAFILIAR A UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD DISCAPACITADA TITULAR DE UNA PENSIÓN NO CONTRIBUTIVA

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EL PAMI DEBE REAFILIAR A UNA PERSONA con DISCAPACIDAD TITULAR DE UNA PENSIÓN NO CONTRIBUTIVA
El PAMI debe, con carácter cautelar, reafiliar a una persona discapacitada titular de una pensión no contributiva.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la medida cautelar por la cual se ordenó al PAMI reafiliar a una persona discapacitada que es beneficiaria de una pensión no contributiva por invalidez, a los fines de que le brinde cobertura total del tratamiento que su salud necesita, ya que el demandado forma parte del sistema de salud y lo integra tanto como Agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud así como Obra Social y exigirle al amparista que renuncie al beneficio para obtener su reincorporación implica una regresión dentro de todo el sistema de protección de los derechos de las personas con discapacidad, lo cual se opone a la Constitución Nacional.
Fallo:
En la ciudad de Córdoba, a veintidós días del mes de agosto del año dos mil diecinueve, reunida en Acuerdo la Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba para dictar sentencia en estos autos caratulados: “INCIDENTE EN AUTOS: ‘L, R B EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO c/ INSSJP s/LEY DE DISCAPACIDAD” (Expte. N° 90846/2018/1//CA2) venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la resolución de fecha 7 de junio de 2019 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto que dispuso acoger la presente acción de amparo impetrada por la señora L.R.B. en nombre y representación de su hijo F.M.M., consolidando lo ordenado cautelarmente, con costas a la demandada, fijando los estipendios de los doctores José Luis Fassano y José Verdie en la cantidad de veinte (20) UMA (fs. 124/130).
Puesto los autos a resolución de la Sala los señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES – EDUARDO AVALOS – GRACIELA S. MONTESI.
El señor Juez, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, dijo:
I. De una breve síntesis de autos puede señalarse que la señora R.B.L. -en nombre y representación de su hijo M.M.F.- promueve acción de amparo en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP-PAMI), solicitando que su hijo sea reafiliado por éste último en carácter de titular a los fines de gozar de los beneficios de la seguridad social y demás prestaciones de las leyes 19.032 y 24.901.
Expone la actora que su hijo desde su nacimiento tiene retraso mental moderado, siendo esta condición irreversible y por lo tanto permanente, conforme se acredita con certificado de discapacidad acompañado (fs. 2).- Señala que M.M.F.percibe una pensión no contributiva por lo que se le asignó la Obra social del PAMI en carácter de titular, por lo cual se le viene reteniendo el tres por ciento (3%) de sus haberes en concepto de aporte a dicha Obra Social. Relata que a pesar de ello, nunca se requirió con anterioridad la afiliación a la misma toda vez que él se encontraba afiliado a la Obra Social O.S.C.C.P.T.A.C. como adherente de su padre, y que luego que éste se acogiese al beneficio de la jubilación todo el grupo familiar se afilio a PAMI, excepto M.M.F, toda vez que la solicitud de afiliación le fue denegada por la demandada de manera arbitraria con fundamento en que el sistema no les permite afiliar a un titular de pensión cuyo beneficio comience con el código “40”.
Seguidamente ofrece prueba y solicita medida cautelar (fs. 13/20).- Con fecha 22/11/2018 se hace lugar a la precautoria requerida, y se dispone reafiliar a “M.M.F” para dar cumplimiento con las prestaciones de cobertura total respecto del tratamiento médico indicado para la patología que sufre (fs. 23/25vta.). Seguidamente el PAMI apela la medida cautelar dictada, la que es confirmada por esta Cámara mediante resolución de fecha 20.03.19 que obra en el cuadernillo agregado por cuerda separada al presente (71/75vta.).- La Obra Social demandada acompaña informe circunstanciado previsto en el art. 8o de la Ley 16.986, ofrece prueba y hace reserva del cado federal (fs. 82/89vta.).- Una vez diligenciada la prueba ofrecida, el Inferior clausura la etapa probatoria y ordena pasen las presentes actuaciones a despacho a fin de resolver el fondo de la cuestión (fs. 123).
Con fecha 7/06/2019 el señor Juez de grado emite pronunciamiento acogiendo la presente acción de amparo consolidando lo ordenado cautelarmente, con costas a la demandada y fija los estipendios de los Dres. José Luis Fassano y José Verdie en la cantidad de . (.) UMA, por los fundamentos a los que se remite (fs.124/130).
Se agravia la parte demandada sosteniendo que el Juez de grado sustenta su criterio para acoger la presente acción en el art. 8 de la Ley 23.660 en cuanto consigna que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales c) los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales (art. 8), considerando que por imperio de la Ley 19.032 de creación del INSSJP en su art. 1o, se establece que su parte no está incluida en la Ley 23.660, y por tanto no integra ni podrá integrar el fondo solidario de redistribución; por lo que estima no puede tener -a la luz de dicho plexo normativo- obligatoriedad alguna de incluir como titular de una pensión no contributiva al accionante.- Se queja la recurrente en cuanto el Inferior hace una interpretación sistemática e integrada de las Leyes 23.660, 23.661, Decretos 1606/02, 292/95 y 492/95 y la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación No 1862/17 concluyendo que el empadronamiento al PROFE solo se prevé para el caso de no poseer cobertura médica asistencial, resultando optativo y no obligatorio para los titulares de pensiones contributivas que ya están cubiertas por un agente de Salud. Considera por el contrario, que a partir del 1.01.99 ello no resulta optativo ya que con posterioridad a esa fecha todos fueron transferidos a PROFE por imperio de lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 24.983. Agrega que el accionante no puede ser afiliado al PAMI por ser titular, de una pensión no contributiva conforme lo dispone el Decreto 1606/02 analizado conjuntamente con la Resolución 1100/06.Agrega que para el sostenimiento del PAMI, contribuye con los descuentos que le efectúan por los beneficios del cual es titular, y que si bien en la documentación emitida por el ANSES y recibo de cobro de pensión figura que sus aportes van a PAMI, esto es porque todos los que acceden a un beneficio previsional, si no ejercen opción de Obra Social hasta el 30.06.98 se les asigna el INSSJP; y al no realizar dicha opción, corresponde que cuente con los servicios médicos de PROFE a partir del 1.01.99. Considera además que se equivoca el sentenciante al interpretar literalmente la previsión contenida en el Anexo I de la Resolución 1862/11 que utiliza el verbo de manera potencial “podrán ser beneficiarios del programa, los titulares de pensiones no contributivas”, ello no los habilita a que puedan ser beneficiarios de PAMI ni de ningún agente de seguro de salud ya que fueron todos transferidos a partir del 1o de enero de 1999 al PROFE.
Concluye que el decisorio que recurre es sorpresivo, autocontradictorio, infundado o con fundamentación aparente al utilizar expresiones de extrema generalidad, y se aparta de la normativa legal aplicable al caso, de la doctrina legal y constancias de la causa, lo que a su entender hace que el fallo impugnado resulte arbitrario por cuanto viola garantías amparadas por la Constitución Nacional.
Se agravia asimismo que el Juez de grado erróneamente encuadre su fallo en el art. 8 de la Ley 23.660, el que considera ha perdido vigencia por imperio de lo dispuesto en el art.77 de la Ley 24.938 que dispone que los gastos derivados de la atención de las prestaciones médicas y sociales de las pensiones no contributivas en los casos de invalidez y ex combatientes de Malvinas, fueron transferidos a partir del 1o de enero de 1999 a la órbita de la Secretaría de Desarrollo Social, cuya cobertura médica asistencial por imperio de la Resolución No 1862/11 podrán afiliarse al Programa Incluir Salud, los beneficiarios de pensiones no contributivas, que no es una obra social de las comprendidas en las Leyes 23.660 y 23.661, cuyos servicios médicos deberán ajustarse a lo dispuesto por el PMO fijado por Resolución 201/02 y normas complementarias.- Sostienen asimismo que el fallo ocasionará un sin número de reclamos de muchas personas en igual situación que el actor, a las cuales su mandante -por un principio de igualdad- tendría la obligación de dar idéntico tratamiento.
Por último se queja en cuanto a la imposición de costas a su mandante, considerando que las mismas no resultan pertinentes, estimando asimismo altos los honorarios fijados atento la escueta incidencia procesal desarrollada en autos.- Cita jurisprudencia y doctrina en aval de su postura. Hace reserva del caso federal.- Seguidamente contestan agravios la parte actora y el señor Defensor Público Oficial, solicitando el rechazo de la apelación deducida con costas (fs. 141/145 y fs. 146/148vta. respectivamente).
II. Ingresando al estudio de la presente causa, y conforme lo relatado precedentemente, no puede dejar de soslayarse que en el presente amparo está comprometido el derecho fundamental a la salud, reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) con jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional). Así, dichos Tratados han establecido que el derecho a la preservación de la salud, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229 ; 328:4640 ; 329:4618).
Tampoco puede pasarse por alto el hecho de que en virtud de la condición del actor, en el año 2015 se le ha otorgado Certificado de discapacidad atento padecer de “Retraso mental moderado”, y que en tal carácter, debe ser objeto de una especial protección por parte del Estado y sus organismos, a los fines de lograr su integración en la sociedad; todo ello de conformidad a lo establecido por la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad” a la cual se otorgó jerarquía constitucional por medio de la Ley N° 27.044 (promulgada en diciembre de 2014).
III.- Ahora bien, en cuanto al primer agravio de la recurrente referido a que PAMI no tendría obligación de incluir como afiliado al amparista por no encontrarse enmarcado en las previsiones de las Leyes 23.660 y 23.661, atento que por imperio de la Ley de creación del INSSJP No 19.032 modificada por Ley 25.615 en su art. 1o establece dicha norma que “.El I nstituto mencionado en este artículo no está incluido en la Ley 23.660, y por tanto no integra ni podrá integrar el fondo solidario de redistribución.”.- Al respecto, cabe aclarar que una de las modificaciones a la Ley de creación del PAMI introducida por la Ley 25.615 fue observada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante Decreto 1309/02 señalando:”.Que el mencionado instituto, además de ser la obra social más importante en cantidad de afiliados a nivel nacional, es considerado una autentica referencia en materia de aseguramiento de las prestaciones a sus afiliados en lo que hace a la atención de la salud y social y ha sido a lo largo de su historia un organismo rector de la seguridad social, tanto en el orden nacional como internacional. Que asimismo, no se puede perder de vista el objetivo para el cual fue creado, que es el de otorgar a los jubilados y pensionados y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales integrales, organizadas sobre la base de un modelo que respete las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones y regiones de nuestro país. Que por otra parte, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, forma parte del sistema de salud y lo integra en su doble carácter de Agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud y de Obra Social.” (el destacado me pertenece).- Así las cosas, no cabe dudas que el PAMI forma parte del sistema de salud y lo integra tanto como Agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud así como Obra Social, por lo que corresponde rechazar el agravio deducido por la demandada en cuanto a este punto.
IV.- Entrando al análisis de la cuestión de fondo traída a estudio, para un mejor entendimiento de la causa, corresponde formular algunas consideraciones respecto a la prueba agregada en autos y en el orden cronológico de su desarrollo.- De las mismas surge que el accionante es beneficiario de una pensión no contributiva por invalidez desde el mes de diciembre de 1994 (fs. 5) por padecer “retraso mental moderado y retraso madurativo general por hipoxia perinatal”, de lo que resulta una incapacidad permanente mayor al 80% (fs.8/12), motivo por el cual expidió el Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba el certificado de discapacidad.
Con fecha 29 octubre de 2018 la actora solicitó a PAMI la afiliación a dicha obra social de su hijo discapacitado M.M.F., mediante carta documento, en virtud que dicha obra social le fuera asignada desde el mes de diciembre de 1994 como consecuencia de habérsele otorgado por ANSES el beneficio de Pensión No 40-5-0744401-0-1, la que fue contestada con fecha 1.11.18 por PAMI, haciéndole saber: “. que de acuerdo a Resolución No 1100/DE/2006 (normativa vigente de afiliaciones del INSSJP), determina dentro de las Prohibiciones “no podrán afiliarse a este instituto como familiares, convivientes o no, .las personas que gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social, no es viable su afiliación al INSSJP.” (fs. 81).- Con fecha 19 de febrero de 2019, el Inferior ordenó librar oficio a la ANSES a fin que informe, en primer lugar, si al señor M.M.F. es titular de algún beneficio de pensión o jubilación y en su caso desde cuándo, debiendo informar además si el mencionado tiene asignado alguna obra social en carácter de titular y en su caso desde cuándo. El mismo fue contestado con fecha 23 de abril de 2019 acompañando documental, surgiendo de los registros que el actor es “.titular del beneficiario de Pensión No Contributiva por Invalidez Ley Na 18.910 bajo el No 40-5-0744401-0, tiene asignada como Obra Social destinataria de los descuentos efectuados en su beneficio al I.N.S.S.Y.P. – PAMi bajo el código 318-008.” (fs.117/121).
V.- Así las cosas, y en relación a los agravios de la demandada referidas a que a la amparista le correspondería la cobertura prestacional del programa “Incluir-Salud” (Ex PROFE), al ser titular de una pensión no contributiva -razón por la cual entiende que no cabría la afiliación solicitada al PAMI-, tenemos que el art. 10 de la Resolución N° 1100/06 del INSSJP prescribe que: “. No podrán afiliarse a este Instituto los familiares, convivientes o no, . que gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social.”.- Al respecto, corresponde remitirnos a lo resuelto por este Tribunal con fecha 17 de mayo de 2016 en los autos caratulados “G., M. S. Y OTRO EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA c/ INSSJP – PAMI s/AFILIACIONES” (Expte. N° 22477/2014) en cuanto a que “.Exigir que C. C. renuncie a la pensión no contributiva de la que es titular para que se la reincorpore como afiliada adherente al INSSJP, también implica una “regresión” dentro de todo el sistema de protección de los derechos de las personas con discapacidad, hecho que también se opone a la normativa contenida de nuestra Carta Magna. En efecto, la “progresividad” que se desprende del inc. 23 del art. 75 de la Constitución Nacional, cuando habla de “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de . las personas con discapacidad.” (los destacados son nuestros), resulta totalmente burlada con el dictado de la Resolución N° 1100/06 del INSSJP, pues de acuerdo a esta norma C. C.debería renunciar y perder una pensión que le fue acordada para ayudarla a atender a sus necesidades y así arribar a una mejor calidad de vida, la que adquirió en razón de su dolencia, para recién poder acceder a la reafiliación pretendida.
Es decir que se le exige “retroceder” en relación a los beneficios alcanzados para lograr que se le restituya otro. Repárese igualmente que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) , en su art. 26 consagra el desarrollo progresivo de los derechos humanos, para lograr su plena efectividad.”.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en el precedente mencionado se resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 10 de la Resolución N° 1100/06 del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), que fuera transcripto precedentemente.- El precedente de la Sala y jurisprudencia allí invocada resultan plenamente aplicables en la especie, por lo que corresponde también rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada PAMI, ello pues, nos encontramos con una persona que invoca un perjuicio concreto ante la negativa de afiliación por parte del I.N.S.S.J.y P., que padece una discapacidad y requiere cobertura integral e ininterrumpida que su tratamiento exija, todo lo cual resulta merecedor de tutela judicial inmediata dispuesta.- Finalmente, no surge probado -como invoca la demandada- que el fallo ocasionará un sinnúmero de reclamos de muchas otras personas en igual situación que el actor, toda vez que lo contemplado en este caso es la situación particular de este accionante beneficiario de un régimen legal restringido, sin que pueda interpretarse extensivamente los efectos del decisorio a un número indeterminado de personas.- VI.- Las quejas sobre la imposición de costas de primera instancia a la accionada deben ser desestimadas, puesto que ellas reflejan adecuadamente el resultado arribado en la instancia de grado y se adecuan a las pautas de vencimiento contempladas en el art. 68, 1ra.parte del CPCCN., al haberse reconocido en su totalidad la pretensión del amparista.- En lo que respecta al agravio esgrimido por la demandada en cuanto considera elevados los emolumentos regulados en la cantidad de veinte (20) UMA a los letrados de la accionante doctores José Luis Fassano y José Verdier, atendiendo el alcance y resultado del trabajo realizado así como que lo regulado corresponde al mínimo previsto por el art. 48 de la Ley Arancelaria No 27.423, se estima prudente, justo y equitativo confirmar los mismos.
VII. Las razones expuestas autorizan a rechazar el recurso de apelación deducido por la representación jurídica de la parte demandada y confirmar en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios la resolución de fecha 7 de junio de 2019 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto. Imponer las costas de la Alzada a la demandada recurrente (conf. art. 68, 1ra. parte del CPCCN), a cuyo fin se regulan honorarios al letrado de la accionante doctor José Luis Fassano en el treinta y cinco por ciento (. %) de lo regulado en la instancia anterior, conforme lo establecido por el art. 30 de la Ley 27.423, no regulando honorarios a la abogada apoderada de la demandada por ser letrado a sueldo de su mandante (art. 2 Ley 27.423). ASI VOTO.
Los señores Jueces de Cámara, doctores EDUARDO AVALOS y GRACIELA S. MONTESI, dijeron:
Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez del primer voto, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, votan en idéntico sentido.
SE RESUELVE:
Por el resultado del acuerdo que antecede;
I. Confirmar en todo lo que decide y ha sido motivo de agravios la resolución de fecha 7 de junio de 2019 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto.
II. Imponer las costas de la Alzada a la demandada recurrente (conf. art. 68, 1ra. parte del CPCCN), a cuyo fin se regulan honorarios al letrado de la accionante doctor José Luis Fassano en el treinta y cinco por ciento (. %) de lo regulado en la instancia anterior, conforme lo establecido por el art. 30 de la Ley 27.423, no regulando honorarios a la abogada apoderada de la demandada por ser letrado a sueldo de su mandante (art. 2 Ley 27.423).
III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.
GRACIELA S. MONTESI
IGNACIO MARIA VELEZ FUNES
MIGUEL VILLANUEVA
SECRETARIO DE CAMARA

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