jueves, 22 de julio de 2021

EL TRABAJADOR DETENTADOR DE DISCAPACIDAD Y SU DESPIDO






En una época donde el nivel de desocupación es tan elevado para la población en general, éste escenario es aún más exponencial en el mundo de los trabajadores detentadores de alguna clase y grado de discapacidad.

En la Argentina, el concepto de discapacidad alude a una condición, sea física o mental, causada por una deficiencia que produce algún tipo de impedimento o limitación en la interacción social. Este concepto se halla definido en el Art. 2 de la Ley 22.431 considerando discapacitado (termino que requiere ser adecuado a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social, le implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Ante la incapacidad parcial de un trabajador definitiva, será el empleador de aquél el que deba adoptar alguna de las alternativas previstas en el Art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo. Dentro de tales opciones podrá: Otorgarle tareas acordes, si estuviere en condiciones de poder hacerlo, o comunicarle al trabajador, la imposibilidad de ocuparlo en esas condiciones y de ese modo, poner fin al vinculo laboral con el correspondiente pago de la indemnización pertinente.

Esto significa que el Art. 212, prevé una causa autónoma para extinguir el contrato de trabajo, la que puede ser invocada por el empleador, en aquéllos casos en los que luego de recibir el alta médica, el trabajador afectado por una disminución parcial pero definitiva, de su capacidad laborativa y que por causas que no fueren imputables a su empleador, no pueda asignarle otras tareas o funciones que le permitan a aquél ejecutar su debito laborativo, sin que ello afecte la disminución de su remuneración.

Si el despido se produjera en el contexto de estas condiciones, el ordenamiento jurídico determina que al trabajador le corresponde la indemnización prevista en el Art. 247, es decir la llamada "Media Indemnización".

Concordantemente, nuestra Carta Magna en el Art. 14 bis responde a la postura sostenida en diversos Instrumentos Internacionales: Art. 6 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre y el Art. 5. E.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, donde se establece que el derecho a trabajar se considera como un derecho inalienable de todo ser humano, lo que lleva a ser operativo el derecho a no verse privado arbitrariamente del empleo.

Vale mencionar también que en relación a la terminación del contrato de trabajo, ya fue regulado por el Convenio 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), expresando en el mismo la conciencia ética media de la humanidad, con respecto a tal fenómeno, por lo que podrá servir de fundamento al momento de efectuar la interpretación de normas locales. Éste Convenio se complementa con la Recomendación 166.

El Convenio 158, solo regula la terminación de la relación laboral por iniciativa exclusiva del empleador, estableciendo que "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad, conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".

Ahora bien, cuando la discapacidad del trabajador pueda constituir una razón justificada para que proceda el despido, la OIT considera que deben disponerse garantías para que el mismo no configure un abuso de derecho ni encubra una conducta discriminatoria.

Concordantemente, si el despido ocurriera inevitablemente, el trabajador con discapacidad podrá acceder a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones similares: seguro de desempleo, a otras prestaciones de la seguridad social o bien, a una combinación de ambas.

Para el supuesto que el trabajador con discapacidad, pudiera seguir trabajando por existir un puesto compatible con su limitación, se ha dispuesto que para que el Art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo sea operativo, será requisito indispensable que aquél cuente con el "Alta Médica" puesto que la disminución definitiva de la capacidad laboral, suponga el previo agotamiento de los actos médicos y tratamientos tendientes a la obtención de su plena recuperación.

Es por ello, que el trabajador es quien debe probar la discapacidad que detenta y que cuenta con el alta respectiva. Por su parte, el empleador tendrá la carga de probar la excepción. Así pues, dicha prueba no solo debe referirse a la inexistencia de puestos de trabajo adecuados considerando la situación psicofísica del trabajador, sino también, que por ejercicio del "ius variandi" quienes se encuentran realizándolas, no pueden desempeñarse en otras así como la imposibilidad de llevar a cabo rotación de tareas que permita al trabajador una ocupación compatible con su estado integral de salud. Por tanto, la mera falta de justificación económica o inconveniencia organizativa de darle ocupación al trabajador laboralmente disminuido por no resultar productiva su contratación, no será por si solo suficiente para negarle el cambio de tareas.

En otro orden de ideas, en el caso de encontrarse el acaecimiento en algunas de las contingencias laborales previstas por la ley de Riesgo de Trabajo, las consecuencias de estas fueron previstas por la regulación específica. Por ende, se ha contemplado en ella, la posibilidad que el trabajador quede afectado de una incapacidad parcial permanente, que además de generarle a su favor, el otorgamiento de prestaciones en especie (asistencia médica, farmacéutica, etc.) y dinerarias (pago de días por enfermedad, indemnizaciones, etc.).Pero también pueda reconocerle dentro de sus objetivos, la promoción de la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados. Entre las obligaciones impuestas a las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo, se encuentra la rehabilitación y recalificación profesional del trabajador.

Atento a ello, el cumplimiento de la obligación de capacitar o recalificar no podrá ser omitida al momento de valorarse la legalidad del despido cuando se invocare la causal del Art. 212 2ª . Entonces, este artículo no puede ser analizado en forma aislada sino que debe armonizarse con el conjunto de la legislación nacional, pero conforme a los Convenios Internacionales que con rango constitucional Art. 75 Inc.22 de la Constitución, y el conjunto de leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico: leyes 24.576, 24.557 y sus modificatorias, 23.462, 25.280, 26.378 y 27.044, a los fines de lograr una solución que responda al test de constitucionalidad de la norma.

A la luz de lo narrado solo restaría decir que en la Argentina una de las mayores dificultades que poseen las personas con discapacidad a la hora de buscar y conseguir algún empleo es sin duda alguna el tener que demostrar a los reclutadores, que se encuentran debidamente capacitadas para cumplir el rol que requiera un determinado perfil laboral. Por ello, deviene indispensable dejar de lado las manifestaciones meramente discursiva y de una vez por todas, empezar actuar efectivamente. Tener en cuenta éstas pautas, favorecerá para comprender en qué casos, el despido de un trabajador con discapacidad puede encuadrarse como arbitrario, agravado aun mas, cuando exista típico accionar discriminatorio. Por todo ello, reitero que "Ejercer un Derecho no constituye meros Privilegios".


Silvina Cotignola / Abogada especializada en discapacidad, salud y familia / smlcoti@hotmail.com


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