Partes: D. P. J. M. c/ Obra Social Unión Personal s/ amparo contra actos de particulares
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: B
Fecha: 30-ago-2021
Cita: MJ-JU-M-134338-AR | MJJ134338 | MJJ134338
La obra social debe brindar cobertura de un medicamento no previsto en el Programa Médico Obligatorio al afiliado que padece una enfermedad poco frecuente -Fibrosis Pulmonar Idiopática-.
Sumario:
1.-Cabe disponer que la obra social brinde cobertura total de un medicamento que no se encuentra incluido en el Programa Médico Obligatorio porque la patología que padece el amparista -Fibrosis Pulmonar Idiopática- se encuentra incluida en el Anexo I de la res. del Ministerio de Salud Nº 641/2021 , del 12/02/2021, que aprobó el listado de Enfermedades Poco Frecuentes, y en tal sentido goza de la protección de la Ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas con este tipo de enfermedades, mejorar su calidad de vida y la de sus familias.
Fallo:
Visto, en Acuerdo de la Sala «B» integrada, el expediente nº FRO 49669/2019, caratulado «D. P. J. M. c/ OBRA SOCIAL UNION PERSONAL s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES» (originario del Juzgado Federal N° 2 de Rosario), del que resulta que:
Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 88/90) contra la sentencia del 21 de septiembre de 2020, hizo lugar al presente amparo incoado por D. P. J. M. y le ordenó a la OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL otorgar la cobertura integral (100%) del medicamento NINTEDANIB, nombre comercial OFEV, de Laboratorio Boehringer Ingelheim, presentación en cápsulas de 150 mg. x 60 comprimidos, y equipo concentrador portátil de oxígeno, según las características detalladas en la historia clínica y en el formulario de solicitud de oxigenoterapia ambulatoria extendido por el médico tratante, con costas a la demandada vencida (fs. 80/84).
Concedido el recurso y ordenado traslado a la contraria (fs. 91), fue contestado por la actora (fs. 92/95). Elevados los autos a la Alzada (fs.102/104) y recibidos en esta Sala «B», se dispuso el pase al Acuerdo, quedando la causa en condiciones de ser resuelta (fs. 105).
La Dra.Vidal dijo:
1°) El demandado se agravió de la sentencia por cuanto entiende que no se meritó que la obra social, como agente de salud, esté obligada conforme la normativa vigente (Resolución 201/2002 del PMO) a las prestaciones médicas que se encuentran prescriptas.
En tal sentido destacó que el punto 8.3.3 de la mencionada Resolución establece que las indicaciones médicas deben ser efectuadas señalando el nombre genérico, sin aceptar sugerencias de marcas, por lo que la pretensión del actor contraviene dicha normativa.
Además la Obra Social cuenta con equipos que cumplen las mismas funciones que el aparato en cuestión y que le proporcionaría al amparista igual resultado que el equipo y marca pedidos.
En segundo lugar se agravió de que la sentenciante haya estimado que de no hacerse lugar a la medida solicitada estaría en riesgo la vida o seguridad del actor y lo fundó en los dictámenes médicos, sin embargo no surge de ellos ninguna apreciación que denote peligro en la vida del amparista.
En tercer lugar se agravió del marco normativo al que hizo referencia la sentencia, toda vez que se expresó en forma abstracta y genérica y sin indicar normas específicas y concretas que regulen el tema.
Por último se agravió de las costas puesto que considere que por cumplir con sus obligaciones legales fue sancionado no sólo a cumplir con la prestación médica requerida sino que se le impusieron las costas, por lo que solicitó que sean impuestas en el orden causado (fs.88/90).
2º) Corrido el traslado al actor, contestó que de los agravios de la recurrente no surge una crítica concreta y razonada sino que, por el contrario realizó una confusa y errónea defensa de las obligaciones de la demandada.
En cuanto al planteo del apelante sobre que no existe un peligro inminente para el actor expresó que padece una enfermedad crónica y mortal y de acuerdo a las historias clínicas, el médico tratante manifestó que presenta un compromiso muy severo de su función pulmonar por lo que el tratamiento debe ser urgente.
En relación al PMO, contestó que se trata de un piso prestacional básico insoslayable, no un techo, que se encuentra sujeto a actualización periódica atento el carácter dinámico que tiene la evolución de la ciencia médica.
Respecto del concentrador portátil de oxígeno expresó que la declaración de la demandada es errónea ya que no se solicitó marca alguna y ello surge de la historia clínica acompañada en autos donde el Dr. Auteri manifestó que podía ser cualquier marca de concentrador portátil con batería, preferentemente con una batería de repuesto.
En cuanto al segundo agravio de la apelante expresó que el amparo es la vía idónea, por excelencia, para brindar una pronta, oportuna y eficaz tutela del derecho a la salud vulnerado y no resulta razonable, atento a la naturaleza de los derechos comprometidos, canalizar el reclamo por la vía del proceso ordinario.
Respecto de la normativa aplicable, contestó que el marco legal analizado por la sentenciante resulta concreto, específico y conforme al caso que nos ocupa.
Por último, en cuanto a las costas expresó que el proceso judicial fue provocado por la conducta injustificada y arbitraria de la obra social demandada, por lo que debió recurrir a la justicia como último recurso posible para solucionar su problema, por lo que consideró razonable y legítimo que la demandada cargue con las costas del presente trámite en su totalidad.
Hizo reserva del caso federal (fs. 92/95).
3º) D.P. J. M. interpuso la presente acción de amparo contra la Obra Social Unión Personal tendiente a que ésta le provea la medicación NINTEDANIB – OFEV 150 mg. por 60 comprimidos – una cápsula cada 12 horas por el término de un año.
Relató que tiene 58 años y padece una enfermedad pulmonar severa – fibrosis pulmonar idiopática, que fue diagnosticada en octubre de 2018 por el Dr. Auteri, médico neumonólogo.
Expresó que la enfermedad se fue agravando, que estaba utilizando oxígeno crónico domiciliario, que tenía un turno para solicitar el certificado de discapacidad y que estaba en evaluación para trasplante pulmonar.
Asimismo manifestó que tuvo que ser hospitalizado por una insuficiencia respiratoria HTP severa asociado a ICC descompensado.
Explicó que la enfermedad que padece es crónica y mortal, se caracteriza por una disminución progresiva de la función pulmonar que se manifiesta por un engrosamiento de los pulmones, sin causa aparente y que los síntomas son variados, entre ellos, dolor torácico, tos, dificultad para respirar aún en estado de reposo.
Sostuvo que el medicamento fue requerido ante la obra social en octubre de 2018 y fue denegado. En octubre de 2019 realizó un nuevo pedido que no fue atendido, por lo que luego se enviaron dos oficios (27/11/2019 y 18/12/2019) a través de la Defensoría Pública Oficial sin haber obtenido respuesta (fs. 16/17).
4º) El 27/12/2019 se dictó la resolución que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y le ordenó a la Obra Social Unión Personal entregar al amparista el medicamento NINTEDANIB, nombre comercial OFEV del laboratorio Boehringer Ingelheim, en cápsulas de 150 mg. x 60 para el tratamiento de la fibrosis quística pulmonar, con cobertura del 100% de conformidad con lo indicado por su médico tratante, Dr. Santiago Auteri (fs. 23/25 vta.).
5º) El 11/03/2020 el actor solicitó ampliar la demanda debido a un hecho nuevo.Relató que en diciembre de 2019 le solicitó a la obra social la entrega del equipo concentrador portátil de oxígeno, según las características detalladas en la historia clínica y formulario de solicitud de oxigenoterapia ambulatoria extendida por el médico tratante, Dr. Auteri pero le fue negada.
Señaló que el dispositivo le proporciona oxígeno, por lo tanto lo ayuda a respirar sin tanta dificultad y mantenerlo con vida, además de que le facilita movilizarse ya que puede transportarlo sin dificultad y recargar su batería de manera rápida y sencilla. Adjuntó el certificado médico y la solicitud de oxigenoterapia ambulatoria y domiciliaria y equipamientos respiratorios (fs. 51/59vta.).
6º) El 24/06/2020 la obra social contestó la demanda y sostuvo que debido al estado de emergencia sanitaria en que se encuentra el país y con el fin de dar cumplimiento de las prestaciones médicas, se estableció el P.M.O que constituye un plexo normativo constituido por un nomenclador al que se encuentran sometidas todas y cada una de las obras sociales del país.
Luego de declarada la emergencia sanitaria, el Estado Nacional a través del Ministerio de Salud, estableció un nuevo nomenclador denominado P.M.O.E. (PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO DE EMERGENCIA) y en ese sentido, señaló que la práctica pedida no está incluida dentro de dichas previsiones.
Por ello sostuvo que de cumplir con la prestación médica solicitada se estarían vulnerando las obligaciones a las que se encuentra sometida la obra social habida cuenta del plexo normativo que la regula, de acuerdo a lo establecido en el Programa Médico Obligatorio establecido por Resolución del Ministerio de Salud Nº 939/2000 y Resolución Nº 201/2002 Programa Médico de Emergencia y en base al listado de medicamentos y prácticas en ellas contemplado.Asimismo adujo que la prestación reclamada tampoco se encuentra comprendida en el listado de medicamentos financiados por el Fondo Solidario de Redistribución (Resolución Nº 1/98), Administración de Programas Especiales.
En definitiva, manifestó que la obra social se encuentra impedida legalmente de otorgarle al actor el medicamento NINTEDANIB – OFEV 150 mg. por 60 comprimidos ya que no se encuentra en el nomenclador de prácticas que el Estado Nacional aprueba como así tampoco puede efectivizar la prestación del concentrador portátil habida cuenta que no está obligada a brindar cobertura por marca específica (fs. 67/69).
7º) El 21/09/2020 se dictó la sentencia que hizo lugar al amparo incoado por D. P. J. M. y le ordenó a la Obra Social Unión Personal otorgar la cobertura integral (100%) del medicamento NINTEDANIB, nombre comercial OFEV, de Laboratorio Boehringer Ingelheim, presentación en cápsulas de 150 mg. x 60 comprimidos, y equipo concentrador portátil de oxígeno, según las características detalladas en la historia clínica y en el formulario de solicitud de oxigenoterapia ambulatoria extendido por el médico tratante, con costas a la demandada vencida (fs. 80/84).
8º) De las constancias obrantes en la causa se desprende que no se encuentra cuestionada la afiliación de D. P. J. M. a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (fs. 2), el diagnóstico que padece:
Fibrosis Pulmonar Idiopática (fs. 12/vta.), la necesidad de realizar tratamiento con el medicamento Nintedanib y de contar con un equipo de concentrador portátil de oxíg eno (fs.58/vta.).
En ese contexto, corresponde analizar el argumento esgrimido por la demandada en sus agravios por cuanto adujo que no debía otorgar la cobertura ya que la prestación requerida no se encontraba expresamente comprendida en el Programa Médico Obligatorio.
Es sabido que ello por sí solo no es motivo suficiente para eximir a los agentes de salud de dar cobertura por tratarse aquél de un piso por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse, que puede ampliarse cuando se encuentre suficientemente justificado, según las particulares características del caso y poniendo especial atención en que, como en este caso, se encuentra comprometido el derecho a la salud -entendido en su sentido más amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art. 31, Constitución Nacional (Acuerdo del 19/09/19 en expte. nº FRO 38752/2018/CA1 «LOVISOLO, Franco Daniel c/ Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar s/ Amparo Contra Actos de Particulares).
Así, la Sala II de la Cámara Federal de la Plata en autos «Ryan, Luis Angel y Otro c/ Empresa de Medicina Prepaga Medicus s/ Amparo Ley 16.986», al resolver una cuestión similar a la presente señaló que «. una interpretación global de la normativa constitucional e internacional de derechos humanos permite razonablemente concluir que el PMO fija el límite inferior del universo de las prestaciones que deben otorgar los agentes del Servicio de Salud a sus afiliados, tanto respecto de las obras Sociales como de las empresas de medicina prepaga, no puede desconocerse la necesidad de su continua actualización de conformidad con las necesidades sociales y el descubrimiento de nuevas patologías, prácticas médicas o medicamentos destinados a su curación o respectivo tratamiento.» 9º) Además, vista la patología que padece el amparista «Fibrosis Pulmonar Idiopática», ésta se encuentra incluida en el Anexo I de la Resolución del Ministerio de Salud Nº 641/2021, del 12/02/2021, que aprobó el listado de Enfermedades Poco Frecuentes, y en tal sentido goza de la protección de la ley 26.689 quepromueve el cuidado integral de la salud de las personas con este tipo de enfermedades, mejorar su calidad de vida y la de sus familias.
Del análisis del articulado de la normativa mencionada se desprenden diversas directivas con el objeto de cuidar la salud de las personas con EPF, destacando las acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación (art. 3 inciso a) «en el marco de efectivo acceso al derecho a la salud para todas las personas». En concordancia con el art. 6º de la ley, el Decreto Nº 794/2015, que la reglamenta, en su Anexo I artículo 6º dispone que «Las personas afectadas con EPF recibirán como cobertura médica asistencial como mínimo lo incluido en el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución de la Autoridad de Aplicación».
En relación a la cuestión traída a debate recientemente me pronuncié en un caso análogo en los autos «Falcone, Alicia c/ Medicus S.A s/Amparo contra Actos de Particulares», Expte. N° 58689/2018 (Acuerdo del 26 de junio de 2020) a cuyos fundamentos me remito en la parte pertinente.
En el mencionado Acuerdo, cité por compartir, lo expresado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo «A.A.A c/ Medicus S.A de Asistencia Médica y Científica s/ Amparo», del 19/02/2015 – Cita:IJ- LXXVII-240- que sostuvo «.Asimismo, la inamovilidad reglamentaria no puede dejar sin respuesta legal a quien porta una enfermedad a la que por aplicación de otras resoluciones también confirma que el cuadro de atención de la enfermedad de A.es de «alto costo y baja incidencia», entendiendo por ésta desde el punto de vista clínico aquellas que corresponden a cualquier patología que, además de una dificultad técnica en su resolución, implican un alto riesgo en la recuperación y alguna probabilidad de muerte y que, desde lo económico involucran un desembolso monetario significativo que excede algún umbral considerado normal, ya sea por episodio, por período de tiempo, en relación con el ingreso familiar (resolución 1862/2011 del 8-XI-2011, Anexo I; ver también resolución 1993/2001).
Es decir, las especificaciones que emanan del P.M.O.E. deben ser interpretadas con las pautas que conforman las bases del régimen de la salud» (C.S.J.N., «Diuch Dusan, Federico c/CEMIC», sent. del 29-IV-2014).».
10º) Así, la prescripción efectuada por el médico tratante aparece debidamente justificada por cuanto expresó que el paciente presenta un compromiso MUY SEVERO de su función pulmonar e indicó el uso del Nintedanib atento al estado muy avanzado de la enfermedad y que serviría como puente para llegar al trasplante pulmonar (el resaltado con mayúscula pertenece al profesional, ver certificado de fs. 12/vta.).
Además, el medicamento solicitado se encuentra aprobado por el ANMAT (Disposición Nº 9030 del 31/07/2017) e indicado para el tratamiento de la fibrosis pulmonar idiopática.
Por su parte la demandada negó la cobertura pero no ofreció ninguna alternativa para tratar la patología de su afiliado como así tampoco acompañó ninguna prueba o estudio científico que demuestre que el tratamiento prescripto no sea el adecuado para tratar la enfermedad del actor.
11º) En relación al concentrador portátil de oxígeno, el demandado lo rechazó con fundamento en que no corresponde la sugerencia de marca y en ese sentido sostuvo que la obra social cuenta con equipos que cumplen las mismas funciones que el aparato solicitado.
Sin embargo, de la prescripción efectuada por el Dr.Auteri se desprende que no indicó marca comercial sino que precisó las características que debe tener el equipo debido al uso que necesita darle el paciente (mayor autonomía para que le permita ausentarse más tiempo de su domicilio ya que asiste a un centro de rehabilitación 3 veces por semana, realiza consultas periódicas con sus médicos cardiólogo, neumonólogo, nutricionista y psicólogo y se le recomendó realizar actividad física aeróbica como parte del programa de la rehabilitación respiratoria) (fs. 58/vta. y 64). Por lo que se concluye en la conveniencia del equipo reclamado en atención a sus especiales características.
12º) Bajo estos lineamientos, en principio, corresponde considerar el caso de autos, así como el derecho a la salud e integridad física reconocidos por los tratados internacionales (Art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Art. 12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (Art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) (Sentencias n° 58/10 y 219/11 de esta Sala «B», entre muchas otras).
13°) Por último, en cuanto a las costas, no se advierten razones que justifiquen un apartamiento del principio rector del artículo 68 del CPCCN, en la medida en que el peticionario se vio obligado a promover el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados.
Más aun, se desprende de las actuaciones de la causa que con posterioridad al dictado de la medida cautelar del 27/12/2019, el actor denunció su incumplimiento el 06/02/2020 no obstante la gravedad de la enfermedad que lo aqueja (ver fs. 32).
14º) En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar la apelación interpuesta por la demandada a fs. 88/90, habida cuenta de que la expresión de agravios no contiene argumentos suficientes para demostrar que es equivocada la decisión adoptada.
Los Dres. Toledo y Pineda adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I) Confirmar la sentencia del 21/09/2020, obrante a fs. 80/84, en lo que ha sido materia de recurso. II) Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). III) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la Alzada, en el (%) de lo que respectivamente se regule en primera. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. nº FRO 49669/2019)
JOSE GUILLERMO TOLEDO
JUEZ DE CAMARA
ELIDA ISABEL VIDAL
JUEZA DE CAMARA
ANIBAL PINEDA
JUEZ DE CAMARA
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