viernes, 8 de abril de 2011

Fallo Judicial confirman cobertura 100% de protesis de una mwnor con hipoacusia

Se rechazan los agravios de la empresa de medicina prepaga y se confirma la sentencia de primera instancia que le ordenó cautelarmente brindar una cobertura del 100% de la prótesis requerida por la menor -que padece "hipoacusia perceptiva profunda bilateral"-, así como de la cirugía de implante auditivo y de los elementos requeridos para la prótesis.
Fallo:
Buenos Aires, 14 de octubre de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 53/53 vta. -fundado a fs. 68/72 vta.-, contra la resolución de fs. 40, cuyo traslado no fue contestado, y CONSIDERANDO:
I. El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por M. E. P. M. y M. R. S. -en representación de su hija menor María, quien padece "hipoacusia perceptiva profunda bilateral"- por la que se dispuso que: 1) la ANMAT efectúe las gestiones pertinentes para otorgar la concesión del permiso de importación extraordinario de prótesis para el implante auditivo de tronco cerebral Nucleus ABI para la menor, y 2) OMINT brinde la cobertura del 100% de la prótesis, cirugía de implante auditivo y elementos requeridos para la prótesis.
Contra dicha decisión se alzó OMINT quien alega -básicamente- que no se hallan debidamente acreditados la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora, que el dictamen del Cuerpo Médico Forense "carece de fundamento científico que avale sus conclusiones" (cfr. fs. 69 vta., sexto párrafo) y - finalmente- que se ha violado su derecho de defensa en juicio.
II. En primer lugar, y en cuanto al cumplimiento de los recaudos exigidos para el dictado de la medida cautelar, no se puede soslayar que la verosimilitud del derecho, se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. esta Sala causas nº 162/02 del 12-3-02; 2170/02 del 20-6-02, 10.287/02 del 17-12-02, entre otras).
En este orden de ideas, en el sublite ha quedado fuera de controversia que la niña María (de 2 años de edad, cfr. fs. 6) es afiliada a la demandada (fs. 4) y que padece "hipoacusia perceptiva profunda bilateral" (cfr. certificado de discapacidad de fs. 1), por lo que se le prescribe en forma urgente la colocación de un "implante auditivo de tronco cerebral" (cfr.certificados médicos de fs. 57/58). Asimismo consta el reclamo extrajudicial efectuado a Omint (cfr. fs. 17 y 20).
Por otra parte, a fs. 36/39 luce el dictamen del Cuerpo Médico Forense, en donde se señala que "el material indicado por el médico tratante es el más apto y recomendable?" y que "en este tipo de especialísimas intervenciones quirúrgicas, el material elegido prácticamente forma parte importante de la cirugía, ya que su cambio por alguna otra marca puede hacer variar detalles y controles de la técnica quirúrgica a realizar".
En esa inteligencia, y respecto de la queja del apelante, es importante recordar la particular relevancia que tiene, en la materia, la opinión del Cuerpo Médico Forense, ello por tratarse de un órgano imparcial auxiliar de la Justicia, cuyos miembros son designados de acuerdo a antecedentes de especialidad y cuentan con la posibilidad de cambiar ideas, en situaciones dudosas, con otros experimentados facultativos que lo integran. Por lo tanto, al ser el peritaje del Cuerpo Médico Forense, coherente, categórico -no observándose en la causa otras probanzas que lo desvirtúen como así tampoco una crítica formulada con base en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia-, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", T.IV., actos procesales, pág. 720, asimismo esta Sala, causa 6177/91 del 24.11.95, entre otras).
En cuanto a la normativa vigente respecto de la provisión del implante por parte de la accionada, el Programa Médico Obligatorio establece en su artículo 8.3.3. que "la cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente?" (Resolución nº 201/02 del Ministerio de Salud), por lo que no caben dudas que deberá otorgar la prótesis requerida por la amparista, en su totalidad.
Finalmente, corresponde desestimar el agravio vinculado con el ejercicio del derecho de defensa en juicio, pues es sabido que las medidas cautelares son decretadas inaudita parte (art.198 del Código Procesal), y quien se sienta afectado por ellas cuenta con las vías recursivas específicamente contempladas en el tercer párrafo de la norma citada, oportunidad en la que puede controvertir la decisión que se hubiera adoptado tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico -como de hecho aquí ha sucedido-, por lo que no se advierte que lo actuado hasta el presente haya vulnerado en modo alguno el ejercicio del derecho de defensa en juicio de la demandada.
Sentado lo anterior, cabe destacar que no asiste razón a la recurrente al afirmar que para el dictado de una medida de esta naturaleza no basta con una mera apariencia de verdad sino que esa verdad debe resultar manifiesta, actual y clara. Por el contrario, la Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que el dictado de una medida precautoria no exige un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, añadiendo que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético (Fallos: 315:2956; 318: 532; 318:1077, entre otros).
En este sentido, y como ya se manifestó, tanto los certificados médicos acompañados en autos (cfr. fs. 57/58) como las conclusiones del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 38) -dentro de los limitados márgenes cognitivos propios del instituto cautelar- brindan suficiente sustento al reclamo de los amparistas como para tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado.
En cuanto al peligro en la demora, no es posible omitir que en el certificado médico de fs.57 se ha señalado la urgencia que reviste la colocación del implante "para que la niña no pierda el período, acotado en el tiempo, de plasticidad neuronal pasado el cual, los resultados son ostensiblemente menores" lo cual, resulta, prima facie, demostrativa de la necesidad de que la respuesta jurisdiccional al planteo formulado sea rápida, dado que la satisfacción de lo requerido en etapas ulteriores podría conducir a resultados más pobres para la recuperación de la menor.
Finalmente, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por los médicos tratantes, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d(rfe:leg3512), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art.
75, inc. 22 , de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras).
III. En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada en cuanto fue motivo de agravio.
El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regístrese, y devuélvase sin más trámite al juzgado de primera instancia donde se deberá notificar la presente con habilitación de días y horas a las partes y a la Sra. Defensora en su Público Despacho.
Guillermo Alberto Antelo - Graciela Medina.

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