D.
N. S. en representación de su hijo menor R. G. M. c/ Instituto Provincial de
Salud de Salta s/ amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Salta
1.-Corresponde admitir la medida
cautelar innovativa y ordenar que el Instituto Provincial de Salud de Salta
brinde, por noventa días corridos, cobertura al cien por cien del costo de la
leche medicamentosa que requiere una menor de edad, con la continuidad
dispuesta por los médicos tratantes y hasta tanto se dicte sentencia en la
acción de amparo, pues le ha sido diagnosticada Alergia a las Proteínas de la
Leche de Vaca (APLV), situación contemplada por la Ley Nº 27.305 , y por ende
está en juego el derecho a la vida y a la salud, que es el primer derecho
natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que
resulta garantizado por la Constitución Nacional y por la Constitución de la
Provincia y los Tratados Internacionales de rango constitucional.
2.-La
pauta del interés superior del niño es de aplicación obligatoria en todas las
medidas en que se hallan involucrados aspectos o cuestiones que atañen a
personas menores de dieciocho años de edad y el carácter imperativo de dicha
disposición exige, aun ante la falta de petición expresa por parte de los
litigantes, que el juez la observe de oficio.
Fallo:
Y VISTOS: Estos autos caratulados: «D., N. S. en
representación de su hija menor R., G. M. vs. Instituto Provincial de Salud de
Salta – Amparo», Expediente Nº 664.005/2019 de esta Sala Tercera, trámite a
cargo del doctor Marcelo Ramón Domínguez, y CONSIDERANDO
I) A fs. 31/32, la señora N. S. D., en representación de
su hija menor G. M. R., promueve una medida cautelar innovativa en contra del
Instituto Provincial de Salud de Salta, requiriendo se ordene la cobertura del
100 % del costo de la alimentación especial indicada médicamente para la niña,
consistente en leche fórmula especial -Nutrilon Pepti Junior-, como así también
que se disponga, cautelarmente, el reintegro de las sumas ya abonadas para la
compra de la mencionada fórmula láctea. En sustento de la cautelar, manifiesta
que se le ha diagnosticado a la niña, a los pocos meses de vida, alergia a la
proteína de la leche de vaca; que a los fines de evitar las consecuencias que
ella trae aparejada, se le prescribió la ingesta de la leche referida, conforme
historia clínica pediátrica cuya copia acompaña -fs. 17-, suscripta por la
médica, especialista en pediatría, doctora Emilce Marioli. Relata que, en razón
de la afección que padece la niña, tras la ingesta de lácteos, manifiesta una
respuesta anormal, con reacciones adversas, ya sea por contacto cutáneo y,
también, respiratorios por inhalación, lo cual, puede llegar a producir
anafilaxia, reacción alérgica grave que, en algunos casos, causa la muerte
inmediata ya que impide la respiración. Refiere que, desde los primeros meses
de vida de la niña, ha afrontado las diferencias que estipula el Instituto,
cuya cobertura alcanza sólo al 80 % del costo de la leche indicada, no pudiendo
sostener, a la fecha, dichas erogaciones, por resultar muy elevadas. Señala
que, en razón de ello, efectuó una presentación, el 4 de abril del corriente
año, requiriendo la cobertura total de la leche medicamentosa, sin respuesta a
la fecha. Manifiesta que la obra social actúa de manera arbitraria e indebida,
negándose a proporcionar una solución, poniendo en riesgo el tratamiento y la
vida de la menor, colocando a la familia en una situación económica sumamente
desventajosa. Invoca, finalmente, como fundamento de su pretensión cautelar,
las disposiciones de la Ley Nº 27.305.
Ofrece su caución juratoria personal y la de su letrada
patrocinante, como contracautela. Solicita se haga lugar a la medida cautelar
peticionada.
A fs. 37, pasan los autos a despacho para resolver la
medida requerida.
II) La precautoria solicitada en autos se enmarca en la
figura de la cautela innovativa, decisión ésta que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y se traduce
en la injerencia del juez en la esfera de la libertad de los justiciables a través
de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Peyrano,
Jorge Walter, La Medida Cautelar Innovativa, ed. Depalma 1981, pág.21/22). Al
mutar el estado de hecho o de derecho, configurando un anticipo de jurisdicción
respecto del fallo final de la causa, su procedencia debe ser examinada con
criterio restrictivo desde que se trata de una medida excepcional.
En materia de amparos, en ese marco de excepcionalidad, se
ha reconocido la viabilidad de esta medida a fin de evitar que la sentencia
definitiva pueda resultar de imposible cumplimiento, tendiendo a asegurar el
éxito de la resolución definitiva con que concluirá el juicio y hacer que la
sentencia tenga la misma eficacia que si se hubiere dictado al momento de la
demanda.
La Corte de Justicia estableció: «. si bien las
obligaciones del Estado en materia de salud, hasta la reforma constitucional de
1994, podrían inferirse de la mención del carácter integral de la seguridad
social, el otorgamiento de jerarquía constitucional al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha modificado sensiblemente el
panorama legal en cuestión (artículo 75 inc. 22 CN). En el mencionado pacto,
los Estados Partes se han comprometido a propender al derecho de todas las
personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental,
adoptando medidas para hacer efectivos tales derechos (CSJN, «Campodónico de
Bevicqua, Ana Carina vs. Ministerio de Salud – Acción Social» , 24/10/2000, La
Ley, 2001-C, pág. 32). Asume así el Estado tales obligaciones con
características proyectivas, comprometiendo la aplicación progresiva del máximo
de los recursos posibles. Esto significa un esfuerzo constante que asume y que no
se agota en un acto concreto, sino que debe ser una política continua y
comprometida. Es que el goce de la salud, entendido en el sentido amplio,
importa la defensa del derecho a la vida y a la preservación de aquélla, que
dimana de preceptos de la más alta jerarquía normativa (cfr. Preámbulo y
artículos 31, 33, 42, 43, 75 inc. 22, CN; 3 y 8 de la Declaración Universal de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4 inc. 1, 5, inc.1 y 26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos). . Que reiteradamente ha señalado
este Tribunal que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen
de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su
verosimilitud. Dicho análisis no entraña más que un juzgamiento acerca de la
posibilidad de la existencia del derecho debatido, toda vez que su definitivo
esclarecimiento constituye materia del pronunciamiento final a dictarse
oportunamente (Tomo 70:1025)» (CJS, T.124:165/176).
Si bien la precautoria requerida tiene estrecha relación
con la acción de fondo, evaluando la gravedad de la situación denunciada por la
accionante y estando en juego el derecho de salud de una persona con
diagnóstico, confirmado por estudios bioquímicos, de Alergia a las Proteínas de
la Leche de Vaca (APLV), situación expresamente contemplada por la Ley Nº
27.305; y teniendo en cuenta que se encuentra en juego el derecho a la vida y a
la salud, que es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva y que resulta garantizado tanto por la Constitución
Nacional como por la Constitución de la Provincia y los Tratados
Internacionales de rango constitucional, cabe admitir su despacho.
Cabe precisar, igualmente, que, en el sub lite, tal como
ha dicho el Tribunal Cimero Provincial, «El interés del menor, debe ser
tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos
gubernamentales (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Esta
norma, expresamente dispone que en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño
(CJSalta, marzo 28-2005, in re «Bellomo vs.Obra Social del Consejo Profesional
de Agrimensores», Tomo 96:757/768).
A su vez, la Sala que integro sostiene que el interés
superior de los niños -que se presenta manifiesto en el caso-, es la pauta
principal que debe tener en cuenta un tribunal en la resolución de los asuntos
vinculados a menores. Tal principio se encuentra consagrado en el art. 3° de la
Convención sobre los Derechos del Niño que fuera aprobada mediante la sanción
de la Ley Nº 23.849, cuyo rango constitucional resulta incuestionable a la luz
de lo normado por el artículo 75 -inciso 22- de la Constitución de la Nación,
en cuanto prescribe que en todas las medidas concernientes a los menores que
tomen los tribunales, una consideración primordial a que se atenderá será «el
interés superior del niño». Germán Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Ediar, t. III, págs. 619 y ss.), señala que si bien
dicha Convención había sido incorporada al derecho interno antes de la Reforma
de 1994, a partir de esta última y mediante su inclusión dentro de la lista de
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, «se ha elevado al
vértice de nuestro ordenamiento en el mismo nivel de la Constitución». Ello no
sólo implica el reconocimiento por parte del Estado de los derechos en la misma
enumerados, sino que genera la obligación hacia éste de no dictar normas que la
contradigan, de no aplicar disposiciones violatorias de la Convención, ni
omitir su cumplimiento, y por último, de adecuar su derecho interno infraconstitucional
a sus postulados (CApel. CC. Salta, Sala III, noviembre 15-2005, tomo año 2005,
fº 1.264). Y tales pautas vinculadas al superior interés del niño han
encontrado eco en la Ley N° 26.061 de «Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes» (CApel. CC.Salta, Sala III, agosto 04-2006,
tomo año 2006, fº 731/736; Id., Id., mayo 23-2007, tomo año 2007, fº 574).
Siguiendo ese orden de ideas, como sostuvo Laura N. Lora
(Discurso jurídico sobre El interés superior del niño en: Avances de
Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y
Becarios, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2006, pp. 479-488), «El interés
superior del niño es un concepto que, si bien debe ser evaluado para cada caso
en concreto debe abarcar todos los derechos del niño en cuanto él es un sujeto
de derechos. El principio está vinculado con necesidades psicológicas,
educativas, sociales, jurídicas, medio ambientales y de recursos del niño y
para el niño. Estas necesidades son derechos incorporados en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos y en la Constitución Nacional (que los
recepciona), además en las legislaciones nacionales», y también -se agrega-, en
la Constitución de la Provincia de Salta y en las demás leyes provinciales.
No se discute entonces, en nuestro derecho positivo, que
la pauta del interés superior del niño es de aplicación obligatoria, en todas
las medidas en que se hallan involucrados aspectos o cuestiones que at añen a
personas menores de dieciocho años de edad. El carácter imperativo de dicha
disposición exige, aun ante la falta de petición expresa por parte de los
litigantes, que el juez la observe de oficio (CApel. CC. Salta, Sala III, marzo
16-2016, Int. tomo 2016, fº 92/100).
Por lo demás, sin perjuicio de enfatizar que por regla
general he denegado la adopción de medidas precautorias en las acciones de
amparo (ver «Toconás vs. I.P.S.S.», sentencia del 30 de marzo de 2015, y
«Chacana vs. I.P.S.S.», decisión del 18 de febrero de 2015, entre otras), en el
presente amerita su concesión por las circunstancias antes apuntadas, dado que
está en juego la salud de la niña G. M.R.
Es que la petición cautelar constituye una actividad
preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o
estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades
acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los
efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del
estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la
naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares no
constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente vinculadas con
el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado práctico aseguran
preventivamente. Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más
aptos para su éxito. Sentadas las pautas a las que responden los pedidos precautorios,
la interpretación de tales premisas conceptuales no debe desatender, en el
caso, la particular actividad que desarrollan las organizadoras del sistema
médico, que excede el marco puramente negocial, adquiriendo matices sociales y
fuertemente humanitarios que lo impregnan. Obsérvese que se trata de proteger
garantías constitucionales prevalecientes, como la salud, vinculada estrecha y
directamente con el derecho primordial a la vida, sin el cual todos los demás
carecen de virtualidad y eficacia. La Constitución Nacional garantiza el
derecho a la protección a la salud y confiere jerarquía constitucional a los
Tratados Internacionales (artículos 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución de
la Nación) y, de su lado, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce que toda persona tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.Términos análogos
resultan de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto reconocen el derecho a
la salud (artículos 25.1 y 11, respectivamente)».
Es menester destacar en el punto que, en esta materia, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el
derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido
y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto a cual los restantes revisten siempre condición instrumental (doctrina
de Fallos 323:329, 325:292, entre otros) y en esta línea, debe buscarse una
solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la
necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud. El
derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con
el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo gravemente
enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
El derecho a la salud desde el punto de vista normativo, está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inc. 22) entre
ellos, el artículo 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; inc.1º, artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; como así también el
artículo 11 de la Declaración de Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos».
Confluyen en el sub examine, además, las claras
disposiciones de la Ley Nº 27.305, la cual, en su artículo 1º, establece que
«aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral de leche medicamentosa para consumo de quienes padecen
alergia a la proteína de la leche vacuna (APLV), así como también de aquellos
que padecen desórdenes, enfermedades o trastornos gastrointestinales y enfermedades
metabólicas, las que quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO)».
Pues bien, de las constancias de autos, sin hesitación, se
desprende que la niña G. M. R. padece una patología que pone en evidencia su
precario estado de salud, el que se vería agravado de negársele u
obstaculizársele -en razón del costo- el acceso a la leche medicamentosa que le
ha sido indicada en razón de la alergia que padece, pudiendo inferir las
consecuencias lógicas que se derivarían de la falta del tratamiento prescripto
por los profesionales que la atienden, dentro del estrecho marco cautelar en el
cual al Proveyente le cabe expedirse, con la premura del caso y sin perjuicio
de lo que eventualmente se decida en la acción de fondo.
Es que el incumplimiento de las prestaciones requeridas,
colocarían en riesgo la salud y la propia vida, máxime cuando la niña padece
una patología que impone un tratamiento regular y sin dilaciones. Ello importa
proceder del modo adelantado, para evitar consecuencias irreparables.Corresponderá,
entonces, hacer lugar a la medida cautelar peticionada, disponiendo la
cobertura requerida por un plazo de 90 días corridos, computados a partir del
siguiente al de la notificación del presente, por entender resulta un lapso de
tiempo razonable para el dictado de la sentencia de mérito.
Asimismo, cabe diferir para el momento de la decisión de
fondo el tratamiento de la pretensión, también requerida cautelarmente, de
reintegro de las sumas que se dicen ya abonadas en concepto de diferencias o
coseguro, del costo de la leche medicamentosa requerida por la niña G. M. R.,
por no ser tal cuestión materia cautelar, en tanto se trata de sumas ya
erogadas.
Finalmente, como contracautela, corresponde aceptar la
caución personal ofrecida por la letrada patrocinante a fs. 32, en los términos
y a los fines del artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial.
Por ello, RESUELVO
I) HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa solicitada
por la señora N. S. D., en representación de su hija menor G. M. R., y, en
consecuencia, ORDENAR que el Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.S)
provea, por el plazo de 90 días corridos, la cobertura, al 100% de su costo, de
la leche medicamentosa «Nutrilon Pepti Junior», con la continuidad dispuesta
por los médicos tratantes y hasta tanto se dicte sentencia en la presente
acción de amparo.
II) TENER por aceptada la caución personal ofrecida a fs.
32 in fine por la letrada patrocinante de la actora doctora Mónica Meregaglia
Navarro, en los términos del artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia.
III) MANDAR se copie, registre y notifique por oficio al
señor Presidente del Instituto Provincial de Salud de Salta, con copia de la
presente sentencia y bajo legal apercibimiento