Partes: G. X. A. c/ OSDE s/ amparo de salud
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III
Fecha: 24 de mayo de 2023
Colección: Fallos
Procede la cobertura integral de la medicación para tratar la pubertad precoz diagnosticada a la niña que hoy tiene 10 años de edad.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar que la demandada debe otorgar la cobertura integral de la medicación pues resulta prima facie aplicable al caso, y da sustento a la verosimilitud en el derecho alegado en favor de la afiliada, la resolución ministerial N° 3437/21 pues la profesional que atiende a la niña con 10 años de edad y diagnóstico de pubertad precoz precisó que ‘Por clínica y laboratorio la paciente presenta una pubertad rápidamente evolutiva’, indicando realizar el tratamiento con el fármaco aquí cuestionado.
2.-La resolución ministerial N° 3437/21 define a la pubertad precoz como la aparición progresiva de caracteres sexuales a edades tempranas (8 años para las niñas y 9 años para los niños), lo cual no necesariamente significa que su tratamiento se limita a esas edades, ni que éstas sean un parámetro de cobertura del medicamento.
3.-El planteo de la demandada importa, indirectamente, la descalificación del diagnóstico y de la prescripción formulada por la endocrinóloga infantil tratante de la menor sin ningún tipo de respaldo médico que avale tal tesitura, circunstancia que le resta eficacia a los fines de fundamentar la eximición que postula.
4.-Teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria dictada por el señor juez es la solución que -de acuerdo con lo indicado por la médica tratante de la menor- mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas-.
Fallo:
Buenos Aires, 24 de mayo de 2023.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 22.11.2022 -contestado por la parte actora el 1°.12.2022, a cuyos términos adhirió el Sr. Defensor Público Oficial el 27.2.2023-, contra la resolución dictada el 18.11.2022; y CONSIDERANDO:
1. El magistrado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los padres de la niña X.A.G. y ordenó a la demandada otorgar la cobertura integral de la medicación Triptorelina 11.25 mg. (1 ampolla trimestral), en función de lo prescripto por la médica tratante de aquélla.
2. La accionada solicitó la revocación del pronunciamiento sobre la base de los siguientes agravios: a) el objeto de la medida cautelar coincide con el de la pretensión definitiva, lo que implica un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, b) no hay verosimilitud en el derecho. La cobertura de la mediación no está prevista para niñas con pubertad temprana, como sería el caso de la niña X.A.G. porque superó los 10 años de edad, sino para los supuestos en que la pubertad precoz comienza antes de los nueve años (conf. resolución del Ministerio de Salud 3437/2021) y c) no concurre el requisito del peligro en la demora.
3. En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (conf. CSJN Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).
4.A fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, corresponde señalar que de las constancias obrantes en este expediente, surge que la hija de los actores tiene 10 años, es afiliada de la demandada y fue diagnosticada con pubertad precoz.
Debido a ello, su médica pediatra especialista en endocrinología infantil le prescribió la medicación Triptorelina 11.25 mg. (1 ampolla trimestral), a fin de inhibir la pubertad (conf. órdenes médicas del 11.10.2022).
5. En cuanto a la falta de verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742; esta Sala, causas 10578/05 del 9.12.05 y 8387/22 del 17.11.22, entre otras; Sala 1, causas 424/17 del 27.6.17, 3417/17 del 12.10.17, 12519/18 del 13.8.19, 10.200/22 del 1°.11.22, entre otras).
En estas actuaciones, se debe ponderar la resolución del Ministerio de Salud de la Nación 3437/21 (publicada en el Boletín Oficial el 7.12.21 y vigente a partir del día siguiente) que incorporó en el punto 7 ‘Medicamentos’, apartado 3 del Anexo I de la resolución n° 201/02, que forma parte integrante del Programa Médico Obligatorio (PMO), a los análogos de la gonadotrofina Leuprolida Acetato -también conocido como Leuprolide acetato o Acetato de leuprolida- Triptorelina y Triptorelina pamoato con cobertura del 100% para los pacientes bajo tratamiento de pubertad precoz central (conf.esta Sala, causa 14668/19 del 10.6.22 y sus citas, entre otras).
La resolución ministerial define a la pubertad precoz como la aparición progresiva de caracteres sexuales a edades tempranas (8 años para las niñas y 9 años para los niños), lo cual no necesariamente significa que su tratamiento se limita a esas edades, ni que éstas sean un parámetro de cobertura del medicamento (conf. esta Cámara, Sala 2, causas 1288/2022/1 del 11.5.22 y 7730/2022 del 6.9.22, entre otras).
Además de lo expuesto, se debe ponderar que la médica pediatra especialista en endocrinología infantil de la menor señaló que la primera consulta por derivación de su pediatra de cabecera para control del desarrollo, fue realizada el 11.5.2021, cuando X.A.G. tenía ocho años (nació el 8.10.2012), y que posteriormente se confirmó el diagnóstico de pubertad precoz con el resultado de los estudios complementarios que se le practicaron. La profesional precisó que ‘Por clínica y laboratorio la paciente presenta una pubertad rápidamente evolutiva’, por lo cual indicó realizar el tratamiento con el fármaco aquí cuestionado (ver resumen de historia clínica del 11.10.22, acompañado a la demanda).
En definitiva, la normativa referida en este considerando resulta prima facie aplicable y da sustento a la verosimilitud en el derecho alegado en favor de la afiliada.
No escapa al Tribunal que el planteo de OSDE importa, indirectamente, la descalificación del diagnóstico y de la prescripción formulada por la endocrinóloga infantil tratante de la menor sin ningún tipo de respaldo médico que avale tal tesitura, circunstancia que le resta eficacia a los fines de fundamentar la eximición que postula (arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; conf. esta Cámara, Sala 1, causa 9494/21 del 14.3.23).
6. El agravio sobre la inexistencia de peligro en la demora también debe ser desestimado.Sobre este aspecto el Tribunal ha reconocido que -en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas- aquél se acredita con la incertidumbre y la preocupación que los distintos padecimientos generan en los amparistas, de modo que la medida precautoria solicitada sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (conf. esta Sala, causas 11176/22 del 15.11.22 y 9/22 del 6.12.22; Sala 1 causas 424/2017 del 27.6.17 y 10928/18 del 13.8.19, entre otras; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las Medidas Cautelares, pág. 77, nº 19).
Este requisito surge de las constancias médicas mencionadas en el considerando anterior, que evidencian que el factor tiempo es determinante y que la necesidad de la actora de recibir la medicación cuya cobertura está en tela de juicio es impostergable, de cara a su normal crecimiento (conf. esta Sala, causa 13.489/22 del 4.5.23).
7. En cuanto a la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y la pretensión de fondo, cabe remarcar que la medida solicitada no reviste tal carácter, a poco en que se repare en que atento sus efectos continuos, no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado.
Sin perjuicio de ello, no es ocioso destacar en lo atinente a este aspecto que se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida cautelar pedida bajo peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re ‘Camacho Acosta, Maximino c.Grafi Graf SRL y otros ‘, C.2348.XXXII, del 7-8-97).
Y ello es así, pues es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de la actora fundados en su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa de la demandada (conf. Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).
8. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria dictada por el señor juez es la solución que -de acuerdo con lo indicado por la médica tratante de la menor- mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap.d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de jerarquía constitucional, ley 27.044).
La solución provisoria que aquí se adopta armoniza con el principio rector del régimen jurídico de la niñez, que exige la consideración primordial de su interés superior (conf. arts. 3, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos) y es concordante con la jurisprudencia de esta Cámara en casos análogos al presente (conf. esta Sala, causas 18630/19 del 20.11.20 y 13489/22 del 4.5.23, entre otras; Sala 1, causas 6093/2020 del 2.2.21, 4189/20 del 22.4.21, 9494/21 del 14.3.23, 9535/21 del 25.4.23, entre otras; Sala 2, causas 5807/22 del 4.7.22 y 11770/21 del 1°.11.22, entre otras.).
Por los fundamentos expuestos, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arts. 68, primera parte, y 69 del Código Procesal).
Se difiere la regulación de honorarios correspondientes a los trabajos de este pronunciamiento, hasta tanto se dicte la resolución sobre el fondo de la cuestión.
Los señores jueces Eduardo Daniel Gottardi y Fernando A. Uriarte integran la Sala conforme a las Resoluciones 8 y 12 de 2023 del Tribunal de Superintendencia de la Cámara (publicadas en el C.I.J.).
Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Pública Oficial-, publíquese y devuélvase.
Eduardo Daniel Gottardi
Guillermo Alberto Antelo
Fernando A. Uriarte
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