Hoy en día las técnicas de fertilización y reproducción asistida alcanzaron un desarrollo tecnológico enorme y posibilitan la gestación en situaciones antes impensadas. De este modo muchas personas pueden ejercer los derechos reproductivos con una mayor amplitud.
Lo que analizaremos en esta columna es, con base a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en qué situaciones las personas que se encuentran en tratamientos de fertilidad pueden considerarse bajo la tutela de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Se debe aclarar que la situación planteada no involucra a una persona que se encuentra en situación de discapacidad sino que la infertilidad la coloca en dicha situación.
Una breve aproximación a los tratamientos de fertilidad
La OMS define a la infertilidad como: “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”.
Las TRA, o Técnicas de Reproducción Asistida se caracterizan por la aplicación de una serie procedimientos de manipulación controlada de gametos (óvulos y espermatozoides) y/o embriones en laboratorios altamente especializados, necesarios para llevar a cabo la inseminación intrauterina (IIU) y la fertilización in vitro (FIV).
Existen otras técnicas también importantes, como la preservación de embriones congelados o vitrificados (también conocido como crio preservación de embriones) y el diagnóstico genético preimplantacional, las cuales se han originado como consecuencia del desarrollo de la FIV.
El acceso a estos tratamientos se encuentra regulado por la legislación específica.
En nuestro ordenamiento la ley 26.862 establece que toda persona mayor de edad, cualquiera sea su orientación sexual o estado civil, tenga obra social, prepaga o se atienda en el sistema público de salud, puede acceder de forma gratuita e igualitaria a las técnicas y procedimientos realizados con asistencia médica para lograr el embarazo.
Garantiza tratamientos y técnicas de baja complejidad (cuando la unión entre el óvulo y el espermatozoide ocurre dentro del cuerpo de la persona con capacidad de gestar) y de alta complejidad (cuando esta unión se produce fuera del cuerpo, o cuando se vitrifican tejidos vivos)1.
En consecuencia, tenemos una enfermedad que produce una limitación funcional y una normativa que garantiza el acceso a tratamientos específicos para paliar la situación.
El fallo
En 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resolvió una denuncia de un particular contra el estado de Costa Rica2.
El caso se originó por lo establecido en el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, que limitaba la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro (FIV).
Esta resolución implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.
La denuncia planteaba la inconstitucionalidad del decreto.
Luego de un extenso análisis se condena a Costa Rica a i) tomar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto; ii) el Estado deberá, a la brevedad, regular los aspectos que considere necesarios para su implementación y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida, y iii) la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir gradualmente la disponibilidad de la Fecundación in Vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.
Dentro del desarrollo del fallo, la Corte introduce la idea de discriminación por discapacidad. ¿Cómo se llega a este punto?
La Corte toma la definición de infertilidad de la OMS. Así se la describe como: “una enfermedad delsistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”.
Luego establece un cruce de situaciones fácticas que produce una intersección clave.
Cuando quien presenta esta enfermedad, además debe enfrentar barreras que impiden el acceso a los tratamientos, se encuentra amparada en lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La Corte establece el caso puntual de personas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Y como actúa la Convención?
En el artículo 25 se establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población.
Pero no solo en este artículo. En el punto e) del Preámbulo se puede observar que: “Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Dentro del sistema protectorio, la falta de accesibilidad constituye un acto discriminatorio en razón de discapacidad y así lo recepta el fallo (ap.4.2.1.).
Ahora bien, ¿dónde se encuentran las barreras?
En el caso que genera el fallo contra Costa Rica, la barrera la constituía el decreto que limitaba la aplicación de los FIV, pero dentro de la interpretación en materia de derechos humanos, y la obligación de los Estados de mejorar progresivamente las condiciones en el goce y ejercicio de los derechos, económicos, sociales y culturales, se encuentran íntimamente relacionados con la progresividad y no regresividad.
En materia de análisis de las restricciones a los derechos humanos surge una herramienta fundamental en el proceso de interpretación: el principio “pro homine”.
“El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”.
Como conclusión de lo antedicho, las barreras pueden surgir del accionar u omisión estatal o de la esfera privada, impidiendo el acceso al tratamiento o de persona de derecho privado por ejemplo entender que la cantidad de tres tratamientos no es anual sino durante toda la vida.
Cualquier limite que no encuentre fundamento en la normativa vigente constituye una barrera y por ende se puede aplicar la intersección establecida por la Corte Interamericana en el caso “Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica
Notas:
1- https://www.argentina.gob.ar/tema/hogar/hijo/fertilizacion-asistida
2- https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf
Prof. Dra. Elizabeth Aimar
Contacto: elizabethaimar@hotmail.com
Fuente : El cisne
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